1. 개요
저작권법 제5조(2차적저작물)
① 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 "2차적저작물"이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다.
② 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.
① 원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물(이하 "2차적저작물"이라 한다)은 독자적인 저작물로서 보호된다.
② 2차적저작물의 보호는 그 원저작물의 저작자의 권리에 영향을 미치지 아니한다.
저작권법 제5조 제1항은 2차적 저작물을 "원저작물을 번역·편곡·변형·각색·영상제작 그 밖의 방법으로 작성한 창작물은 독자적 저작물로서 보호된다."고 규정하고 있다.
2. 특징
2차적 저작물은 저작재산권의 하위로, '원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하는 것'이라 해석된다. 예를 들어 소설을 영화화하거나 게임화하는 행위, 한 화 완결 형식의 만화 연재에서 동일한 캐릭터를 사용하여 새로운 속편을 창작하는 행위, 외국 소설을 한국어로 번역하거나, 소설을 각색하거나, 클래식 음악을 경음악으로 개작하는 경우와 같이 기존의 저작물을 토대로 하되 이것에 새로운 창작성이 가해져 작성되는 경우가 이에 해당한다.따라서 원작자의 허락 없이 임의로 2차적 저작물을 작성한 자는 원작자의 권리인 2차적 저작물 작성권을 침해함과 동시(5조 2항)에 고유의 저작권을 소유(5조 1항)하는 것이다. 이 권리가 인정되지 않는다면 원작자는 임의의 2차적 저작물에 대한 권리를 무제한적으로 획득하게 된다. 따라서 원작자는 2차적 저작물 작성권을 침해한 상대방에게 침해에 대한 손해배상, 배포금지 등을 요구할 수 있으나, 2차적 저작물에 대한 모든 권리를 획득하지는 못한다. 실제 판례에서도 원작자는 손해배상을 요구하는 것이 보통이다. 2차적 저작권자는 제3자에 대하여 고유의 저작권이 있다. 그래서 한 번 번역된 자료를 재차 번역하는 경우 2차적 저작물 작성자는 1차 번역자 뿐만 아니라 원저작자에게도 허락을 받아야 할 수 있다.
흔히 오마주 또는 패러디의 개념으로 접하는 경우가 많다. 패러디물도 자체적 저작권이 발생하는데, 저작권법에서 말하는 '2차적 저작물'은 이른바 '원 소스 멀티 유즈'로 불리는 하나의 원작을 두고 다른 매체를 통해 창작물을 생성하는 것을 보호하기 위한 것으로, 이 경우는 상업적인 이유로 대규모로 원작자의 적극적인 용인, 협력을 통해 이루어지는 것이 보통이다.
저작권법 제5조 제1항 소정의 2차적저작물로 보호받기 위하여는 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 실질적 유사성을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하여야 하는 것이므로, 어떤 저작물이 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 되었다면, 이는 창작으로서 기존의 저작물의 저작권을 침해한 것이 되지 아니한다.
대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결.
코나미는 네오플의 신야구 캐릭터가 자사의 실황 파워풀 프로야구 캐릭터를 따라했다고 주장하였고 그 소송에서 나온 판결이다. 요약하면, 원작의 요소를 다소 이용했더라도, 원작과 실질적인 유사성이 없으면 창작이라는 이야기. 즉 판례에 따라서 '요소만 차용한' 수준에서는 실질적으로 '2차적 저작물 작성권'을 침해하였다고 보기 어렵다는 것이다.대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결.
본 판결에는 중요한 사항이 있는데 '위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 피고 주식회사 네오플이 제작한 야구를 소재로 한 게임물인 원심 판시 '신야구'에 등장하는 '신야구' 캐릭터는 '실황 파워풀 프로야구' 캐릭터와, 귀여운 이미지의 야구선수 캐릭터라는 아이디어에 기초하여 각 신체 부위를 2등신 정도의 비율로 나누어 머리의 크기를 과장하고 얼굴의 모습을 부각시키되 다른 신체 부위의 모습은 과감하게 생략하거나 단순하게 표현하는 한편, 역동성을 표현하기 위해 다리를 생략하되 발을 실제 비율보다 크게 표현한 점 및 각 캐릭터의 야구게임 중 역할에 필요한 장비의 모양, 타격과 투구 등 정지 동작의 표현 등에 있어 유사한 면이 있다. 그러나 이와 같은 표현은 ‘실황야구’ 캐릭터가 출시되기 이전에 이미 만화, 게임, 인형 등에서 귀여운 이미지의 어린아이 같은 캐릭터들을 표현하는 데에 흔히 사용되었던 것이거나 야구를 소재로 한 게임물의 특성상 필연적으로 유사하게 표현될 수밖에 없는 것이라 할 것이므로, 위와 같은 유사점들만으로는 양 캐릭터의 창작적 표현형식이 실질적으로 유사하다고 할 수 없는 반면, ‘실황야구’ 캐릭터 저작자의 창조적 개성이 가장 잘 드러난 부분인 얼굴 내 이목구비의 생김새와 표정 및 신발의 구체적인 디자인 등에서 원심 판시와 같은 상당한 차이가 있어, 양 캐릭터 사이에 실질적 유사성이 인정되지 아니하므로, '신야구' 캐릭터가 '실황야구' 캐릭터를 복제한 것이라고 볼 수 없음은 물론 '실황야구' 캐릭터의 2차적 저작물에 해당한다고도 볼 수 없다.'라고 하여 캐릭터(여기서는 시각적 표현으로서의 케릭터를 의미한다)는 저작권법 상의 보호대상이고 그 캐릭터의 유사점은 인정하나 복제한 것이 아니기 때문에 2차적 저작물 작성권의 침해가 아니라 하였다.
예를 들어, '아버지가 못다 이룬 꿈을 완성하려 하는 '샤아'[1]라는 캐릭터를 주요 등장인물로 한 소설은 그 캐릭터를 최초로 창조한 자[2]의 캐릭터에 대한 복제권을 침해한 것이지만, 그 구체적인 표현이 작가가 스스로 생각한 내용 및 문장이며[3], 원작자가 표현한 '그대로'가 아니고 기존의 저작물과 현저한 유사성이 있으며 창작성을 인정받는 별개의 독립적인 신 저작물이 된 경우 캐릭터와는 별개로 소설은 2차적 저작물로서의 권리를 획득한다고 볼 수 있다. 가령 그 작품의 내용과 캐릭터의 세부적 묘사 및 성격을[4] 그대로 글로 표현한 것이라면 그 캐릭터를 최초로 창조한 자의 복제권을 침해한 것이다. 그 구체적인 표현이 작가가 스스로 생각한 문장이고, 기존의 저작물과 현저한 유사성이 없으며 창작성을 인정받는 별개의 독립적인 신 저작물이 된 경우 원래 소설의 등장 인물이나 스토리의 설정을 차용한 것에 지나지 않는다고 할 수 있다. 이 때에도 그 캐릭터가 작품과는 별개인 독립된 저작물로서 인정될 수 있다면[5] 캐릭터에 대한 저작권 침해는 발생한다. 허나 2013다8984 판결에서 법원은 표절과 2차적 저작물을 판단하기 위한 것으로 '의거관계'라는 개념을 표출했는데 이를 판단하기 위해서는 캐릭터의 동일성도 주요 판단요소이다. 따라서 캐릭터만 복제한 것만으로 소설 자체에 대한 저작권 침해가 될 수도 있어 앞으로의 판례의 태도에 따라 이 부분은 침해 여부가 갈릴 것이다. 이는 저작권법이 표현을 보호하는 것을 기준으로 삼았지만 의거관계를 인정하기 위해서는 이보다 낮은 단계의 요건을 요구하는 것으로 새로운 판례가 출현했기 때문이다.
3. 저작권 문제
2차적 저작물은 원칙적으로 저작권자의 허락 없이는 저작권 침해가 되어 저작권법을 위반하게 된다. 저작권은 작품의 창조와 동시에 발생하는 권리(무방식주의)이기 때문에 저작권자가 이전에 따로 명시하지 않았다고 해도, 저작권자에게 이용허락을 받지 않고 만든 2차 창작물은 엄연한 저작권 침해가 되는 원리.[6] 구체적으로는 다음과 같이 4가지 경우로 나눌 수 있다.3.1. 2차적 저작물에 대한 유사 개념[7]
- 저작물 그 자체를 이용한 작품: 복제권 침해
- 기존 저작물에 다소의 수정이나 증감이 가해진 데 지나지 않는 작품(창작성 X): 복제권+동일성유지권 침해
- 원저작물을 기초로 하되 원저작물과 현저한 유사성[8]을 유지하고 이것에 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도의 수정·증감을 가하여 새로운 창작성을 부가하는 것: 2차적 저작물 작성권+동일성 유지권 침해
- 기존의 저작물을 다소 이용하였더라도 기존의 저작물과 실질적인 유사성이 없는 별개의 독립적인 신 저작물이 된 경우[9]: 새로운 저작물이 되어 합법
3.2. 사례
- 2차적 저작물을 판단하는 기준
선덕여왕: 2013다8984 판결에서 저작물의 복제, 2차적 저작 여부를 판단하기 위한 의거관계를 판단하기 위한 기준을 새로이 제시하였다. 판례에서는 '저작권법이 보호하는 복제권이나 2차적 저작물 작성권의 침해가 성립되기 위하여는 대비대상이 되는 저작물이 침해되었다고 주장하는 기존의 저작물에 의거하여 작성되었다는 점이 인정되어야 한다. 이와 같은 의거관계는 기존의 저작물에 대한 접근가능성, 대상 저작물과 기존의 저작물 사이의 유사성이 인정되면 추정할 수 있고, 특히 대상 저작물과 기존의 저작물이 독립적으로 작성되어 같은 결과에 이르렀을 가능성을 배제할 수 있을 정도의 현저한 유사성이 인정되는 경우에는 그러한 사정만으로도 의거관계를 추정할 수 있다. 그리고 두 저작물 사이에 의거관계가 인정되는지 여부와 실질적 유사성이 있는지 여부는 서로 별개의 판단으로서, 전자의 판단에는 후자의 판단과 달리 저작권법에 의하여 보호받는 표현뿐만 아니라 저작권법에 의하여 보호받지 못하는 표현 등이 유사한지 여부도 함께 참작될 수 있다'라고 하여 저작물이 성립하는 기준보다 완화된 기준을 제시하였다.
- 2차적 저작물에 해당하는 대표적 사례
- 93다9460: 대한성서공회가 1952년경 "성경전서 개역한글판"을 발행한 후 31곳의 오역을 바로 잡고 200여 곳의 번역을 달리하며 370곳의 문장과 문체를 바꾸고 37곳의 음역을 달리하며 100여 곳을 국어문법과 한글식 표현에 맞게 달리 번역하여 1961년경 개정판을 발행하였다면, 1961년판 성경은 1952년판 성경의 오역을 원문에 맞도록 수정하여 그 의미내용을 바꾸고 표현을 변경한 것으로서 그 범위 내에서 이차적 저작물의 창작성을 논함에 있어 저작자의 정신적 노작의 소산인 사상이나 생각의 독창성이 표현되어 있다고 볼 것이므로, 1961년판 성경은 1952년판 성경과 동일한 것이라고 보기 어렵고 별개로 저작권 보호대상이 된다고 본 사례.
- 96다2460: 이 사건 '강아지 왈츠'는 쇼팽(F. CHOPIN)에 의하여 작곡된 것(원제: OP.64 NO.1 VALSE IN D FLAT)인데, 그 원곡은 매우 빨리 연주하도록 되어 있어 어린이들이 연주하기에 부적절한 부분이 많았는바, 원고는 위 원곡을 어린이들이 쉽고 재미있게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서 내림 디(D♭)장조인 원곡을 내림 이(E♭)장조로 한 음을 높여 변조함으로써 느린 속도로 연주하여도 속도감이 있는 듯한 효과를 내었고, 위 원곡이 지나치게 빠른 연속음으로 되어 있고, 화려하지만 어려운 꾸밈음으로 구성되어 있었으므로 이를 간략하게 고치거나 줄임으로써 쉬우면서도 웅장하게 연주할 수 있도록 수정하였고, 또한 부선율을 붙이는 등으로 새로운 변화를 가하였으며, 그러면서도 원곡의 예술성을 대체로 살림으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙였고, 이 사건 '내 마음의 노래'는 헨리 반 게일(HENRI VAN GAEL)에 의하여 작곡된 것(원제: THE VOICE OF HEART OP.51)인데 원곡은 상당히 까다로운 연주를 요하여 피아노의 초보자가 연주하기에 어려운 부분이 많았는바, 원고는 위 원곡을 초보자라도 흥미를 갖고 쉽게 연주할 수 있도록 고치려는 의도에서 원곡에는 오른손의 운지법이 까다롭고 1옥타브 이상을 움직이도록 되어 있으며, 왼손의 운지법도 이음줄에 의한 연주 부분이 많은 것을 모두 단순화하고 이음줄을 삭제하는 대신 'legato'(이어서 치라는 뜻의 악상기호)라고 덧붙여 기재해 두는 등으로 새로운 변화를 가하면서도 원곡의 특성을 거의 유지함으로써 원곡에다가 원고의 창의에 의한 부가가치를 덧붙인 사실을 인정한 다음, 나아가 원고가 편곡한 위 '강아지 왈츠'와 '내 마음의 노래'는 그 원곡들이나 다른 편곡들에 비추어 볼 때 비록 그 창작성의 정도가 높다고는 할 수 없을 지라도 정신적인 노작으로서의 가치를 보호받을 만한 정도의 창작성을 구비하였다고 인정되고, 따라서 새로운 저작물로 인정될 정도의 창작성 있는 수정이나 변경이 가해진 구 저작권법상의 개작에 해당한다고 하였다.
- 94카합9052: 저작권법상 2차적 저작물로 보호를 받기 위하여는 원래의 저작물을 기초로 하되, 사회통념상 새로운 저작물이 될 수 있을 정도로 창작성이 있어야 하는 것이고, 원래의 저작물에 다소의 수정.증감을 가한 데 불과하여 독창적인 저작물이라고 볼 수 없는 경우에는 저작권법에 의한 보호를 받을 수 없는바, 가요 "칵테일 사랑"은 주멜로디를 그대로 둔 채 코러스를 부가한 이른바 "코러스 편곡"으로 코러스가 상당한 비중을 차지하고 있고, 코러스 부분이 단순히 주멜로디를 토대로 단순히 화음을 넣은 수준을 뛰어넘어 편곡자의 노력과 음악적 재능을 투입하여 만들어져 독창성이 있으므로, 저작권법상 2차적 저작권으로서 보호받을 만한 창작성이 있다.
- 2차적 저작물에 해당하지 않는 대표적 사례
- 2015도16701: 인터넷 링크(Internet link)는 인터넷에서 링크하고자 하는 웹페이지나 웹사이트 등의 서버에 저장된 개개의 저작물 등의 웹 위치 정보 내지 경로를 나타낸 것에 불과하여, 인터넷 이용자가 링크 부분을 클릭함으로써 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 직접 연결하더라도, 이는 저작권법 제2조 제22호에 규정된 ‘유형물에 고정하거나 유형물로 다시 제작하는 것’에 해당하지 아니하고, 같은 법 제19조에서 말하는 ‘유형물을 진열하거나 게시하는 것’에도 해당하지 아니한다. 또한 위와 같은 인터넷 링크의 성질에 비추어 보면 인터넷 링크는 링크된 웹페이지나 개개의 저작물에 새로운 창작성을 인정할 수 있을 정도로 수정·증감을 가하는 것에 해당하지 아니하므로 2차적저작물 작성에도 해당하지 아니한다. 이러한 법리는 모바일 애플리케이션(Mobile application)에서 인터넷 링크와 유사하게 제3자가 관리·운영하는 모바일 웹페이지로 이동하도록 연결하는 경우에도 마찬가지이다.
- 사자에상 버스 사건: 그런데 만화의 등장하는 인물의 모습, 특히 등장인물의 얼굴을 포함한 두부에는 그 특징이 드러나 있는 것이며, 이는 만화의 생명 그 자체나 다름없으며, 저작자의 사상이나 감정이 창작적으로 표현된 것이다. 저작자의 사상이나 감정의 구체적 표현으로서의 만화 등장인물의 두부에 표현된 캐릭터를 그 저작권자의 승낙 없이 복제하는 행위는 해당 만화의 저작권자가 가진 저작권의 침해를 구성하는 겻이다. 이 경우, 본건 만화의 특정한 1회의 두부의 복제라 할 수 없더라 하더라도, 이 만화 등장인물의 두부를 묘사한 것, 즉 그 동일성이 인식되면 충분한 것이다. 본건에 있어서는 피고의 본건 행위는 원고가 저작권을 갖는 만화 '사자에상'이 오랫동안에 걸쳐 신문지상에 게재되어 구성된 만화 '사자에상'의 캐릭터를 이용하는 것이며, 결국 원고의 저작권을 침해하는 것이다. 또한 피고 스스로도 그 의도를 가지고 복제하였다는 것은 피고 관광버스가 '사자에상 관광' 애칭을 공모하여 사용하였다는 사실에 비추어 명백하다.→ 복제권에 관한 문제.
- 미국에서는 캐릭터의 저작물성을 인정하기 때문에 월트 디즈니의 캐릭터를 이용하면 캐릭터의 복제권 침해가 된다. 또한 캐릭터를 복제한 저작물에 대해서는 2차적 저작물 작성권 침해가 된다. 회사가 이런 문제에 칼같이 대처하기로 악명(?)이 높아서 오히려 일본에서는 이름을 말할 수 없는 그 쥐로 패러디되기도 한다.(…) 같은 서양 작품인 피너츠도 엄격하기는 마찬가지다. 대부분에 국가에는 협조자도 처벌하는 양벌규정이 있는지라, 일본에서는 이들을 소재로 동인지를 만들어 인쇄소에 가져가면 인쇄소 측에서 인쇄를 거부한다고 한다.
- 저작재산권의 유지기간은 베른 협약상 작가 사후 50년이며, 대한민국 및 미국의 저작권법에선 70년이다. 즉 옛날 고전이나 소설 등은 2차 창작을 해도 법적으로 아무런 문제가 없는 셈이다. 예를 들어 《삼국지연의》의 설정을 차용한 작품도 2차적 저작물이지만 작자인 나관중이 사망한지 600년 정도 지났기 때문에 저작권법의 적용을 받지 않는다. 다수의 게임, 만화 등지에서 소재로서 사용되고 있는 크툴루 신화도 저작권자가 사망한 지 오래되었기에 저작권법의 적용을 받지 않는다.[10] 그러나 위에도 말했듯이 누군가 삼국지연의를 바탕으로 저술한 2차적 저작물 중 2차 저작자가 아직 사망한지 70년이 지나지 않은 작품인 본 삼국지, 평역 삼국지, 정역 삼국지 등을 무단으로 복제하거나 2차적 저작물을 생성하면 저작권법에 저촉된다.
- e스포츠는 원 저작물인 게임 플레이가 스포츠화된 것이라곤 하지만 게임의 구성요소를 직접 가공 변형한 게 아니므로 2차적 저작물의 범주에 들어가지 않는다. 유즈맵도 MOD처럼 게임 자체를 변형시키지 않고 트리거가 짜여진 맵으로서 실행된다는 점에서 2차적 저작물은 아니다. 원래의 모습에서 벗어나 뜯어고쳐 전혀 다른 프로그램이나 게임을 만들고 개조하는 경우에 그것을 2차적 저작물으로 보는 것이 원칙. 따라서 게임의 방송에 대한 문제는 실제로는 방송권의 침해 행위.
- 원곡을 새롭게 편곡한 작품, 즉 커버는 2차적 저작물에 해당되며, 2차적 저작물의 권리자는 편곡자이다. 관련 블로그 게시물 다만, 편곡이 저작권을 인정받으려면 독창성이 있어야 한다. 판례에 따르면 피아노곡을 바이올린 곡으로 편곡하는 식으로 단순히 악기 종류만 바꾼 것은 저작권 인정을 받지 못한다고 한다. 관련 블로그 게시물 따라서 독주곡이 두 가지 악기가 들어가는 협주곡, 오케스트라곡으로 편곡이 되었다거나, 클래식이 대중음악, 국악이 양악으로 편곡되는 등 아예 장르가 바뀐 경우여야 저작권을 인정받기 수월해진다고 볼 수 있다.
4. 관련 문서
[1] 여기서도 '이름' 자체는 저작권의 보호 대상이 되지 않는다. 이름이나 제목같이 짧은 문장은 사상 또는 감정을 표현한 것이라고 보기 어렵고, 누구나 쉽게 생각할 수 있기 때문이다. 예를 들어 수많은 '철수', '영희'라는 이름은 누가 저작권을 주장해야 할까?[2] 토미노가 아니다. 이러한 업무상저작물은 원칙적으로 법인이 저작권자가 되는 바, 저작권자는 선라이즈(혹은 야타테 하지메)가 된다.[3] 가령 '못다 이룬 꿈을 실현하는 방법'이 아버지가 만든 차로 레이싱 대회에서 우승하는 것이라든가[4] 예: '홍길동'이라는 캐릭터는 "서자 출신이고, 도술을 쓰는 의적"인데, 단순히 '홍길동'이라는 이름 또는 '서자, 도술, 의적, 율도국' 중 하나만 따온 것으로는 원작과의 유사성을 주장하기 어렵다.[5] 예: 미키 마우스처럼 작품보다 캐릭터가 압도적으로 유명한 경우. 인정될 수 있다와 인정된다는 다른 개념이니 주의.[6] 한국 저작권법상 죄의 대부분은 당사자의 고소가 필요한 친고죄이지만, 동법 140조 1항에 해당하는 영리성 혹은 상습성 저작권 위반인 경우는 비친고죄이다.[7] 교토지법 1994가2364(원문은 平成6(ワ)2364). '아귀 등불' 사건이다. 물론 지법 판결로, 참고만 가능한 정도.[8] 선덕여왕 판례[9] 대법원 2010. 2. 11. 선고 2007다63409 판결[10] 다만, 러브크래프트 원전소설의 이야기고, 후기 크툴루 신화 소설 중 공저형식으로 창작된 일부는 사후 70년이 지나지 않은 공저자도 있어 주의가 필요하다.