1. 개요
특별법(特別法, special law)은 일반법에 대하여 그 범위를 한정하여 특별히 제정한 법을 말한다. 특례법(特例法)이라고도 한다.2. 성격
일반법이 말 그대로 넓은 범위의 사람, 사물, 지역, 행위 또는 기간에 대해 특별한 제한 없이 규정한 법이라면, 특별법은 이러한 일반법으로 소기의 목적을 달성하기 어려운 경우에 이에 대응하여 기존의 법령을 개정, 보완하거나 새로운 기능을 수행하기 위한 수단으로서 제정되고, 특정한 범위의 사람, 사물, 지역, 행위 또는 기간에 국한되어 적용된다. 특별법이 일반법과 영역이 겹칠 때에는 일반법에 대한 특례를 규정한 것으로서 더 우선시되며, 이를 특별법 우선의 원칙이라고 한다. 특별법 우선의 원칙은 제정일자와는 관련이 없으며, 일반법이 신법인 경우에도 구법인 특별법이 우선한다.일반법과 특별법의 구분은 절대적인 개념이 아니라 상대적인 개념으로, 조문에 지위가 명시되어 있거나 학설과 판례를 통해 확정된다. 전자의 경우 '본법은 A범위에 관하여 다른 법에 우선해 적용한다.'라는 주의적 조문을 두는 것이 그 예이다. 상법은 민법에 대해서 특별법이지만, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률과 비교하면 '자본시장과 금융투자업에 관한 법률'이 특별법이고 상법이 일반법이다.[1]
아예 법률의 제명 자체가 '특별법'인 법률도 많이 있다. 개중에는 일반적인 의미의 특별법이 주된 내용인 것도 있지만, 그냥 겉치레로(...) 제명을 그렇게 해 놓은 것도 있다. 예컨대, '교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 특별법'은 실제 규정을 보면 그냥 '교원의 지위 향상 및 교육활동 보호를 위한 법률'이라고 해도 무방한 내용이며, 다른 법률의 특별법에 해당하는 내용은 딱히 없다. 그 밖에도 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 교통사고처리 특례법처럼 특례법이라고 하기도 한다.
3. 대한민국의 특별법
3.1. 문제점 및 비판
3.1.1. 특별법 남발 문제
대한민국은 특별법이 과도하게 입법되고 있다는 비판을 자주 받는다. 영향력이 넓은 일반법을 개정하는 것보다 특별법 제정으로 해결하는 것이 입법 과정이 간편하며, 이를 정치적으로 홍보하고 대중의 즉각적인 호응을 받기도 더 쉽기 때문이다.그리고 2000년대 이후 특정 문제나 사건에 관한 입법을 요구하는 압력이 강해지면서 다양한 특별법이 우후죽순으로 만들어졌고, 대한민국 국회의원들이 자신들의 지역구 개발을 위해 특별법을 남발하는 경우가 문제되고 있다. 이 때문에 법제사법위원회에서 2011년 6월 체계정당성 원칙에 위배되는 특별법 제정 등의 자제를 각 상임위원회 위원장들에게 공문으로 보낸 적도 있다고 한다.
이런 식으로 특별법이 늘어나게 되면 입법구조가 더욱 복잡해져, 통일적이고 체계적인 법체계를 유지하기 어려우며, 법 정보를 입법자가 독점하게 된다. 그리고 특별법은 일반법에 비해 매우 상세한 규정이 많아 일반인은 물론 법률 전문가들조차 이해하기 어려울 정도로 법이 굉장히 난해해진다. 이로 인해 법률의 실효성 저하를 가져온다. 박영도, 특별법 입법체계 개선방안. (서울:한국법제연구원, 2012), p.20
특히 형법에는 특별법이 워낙 많아서, 형사법학자들이 "대한민국은 특별형법의 왕국이다."라고 비아냥거릴 정도이다. 심지어 이 문제를 주제로 한 논문도 한두 편이 아니다.
일반적으로 특별법 우선의 법칙에 따라 일반법과 상충되는 조항이 있는 경우에 특별법이 우선한다고 하지만, 실무적으로는 거의 쓸모가 없다. 왜냐하면, 민법, 형법, 민사소송법, 형사소송법을 제외하고는 전부 다 다른 법에 비해서 상대적으로 특별법의 지위에 있기 때문이다.[2]
예를 들어 재난 및 안전관리기본법에 따르면, 중앙안전관리위원회는 필요한 경우 관련 중앙행정기관에 대하여 필요한 자료를 요청할 수 있고, 특별한 사정이 없으면 이에 협조하여야 한다고 규정하고 있지만, 대부분의 기관은 자료를 주지 않을거다. 왜냐하면, 자기들이 가지고 있는 법률에 의해서 비밀보장의 의무가 규정되어 있는 경우 서로 특별법이라고 주장할 수 있기 때문이다.
3.1.2. 특별형법의 문제점
3.1.2.1. 단순 가중처벌 규정의 난립
또한 형사상 특별법의 경우 구성요건은 그대로 두고 형량만 올리기 위한 꼼수로 쓰이고 있는데, 이때문에 일반법(형법)의 조항이 사문화되기도 한다. 대표적으로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률의 몇몇 조항(예컨대 상습절도, 위조지폐 등)은 이러한 이유로 위헌 결정을 받아 실효되었다. 한편, 일반법 위반은 해당되는 죄목으로 불리는데(예 : 살인죄), 특별법 위반은 그 법률에 대한 위반으로 불리는 경우가 있다(예 : 마약류 관리에 관한 법률 위반).위헌 결정이 난 폭력행위 등 처벌에 관한 법률은 형법에 똑같은 처벌조항이 있는데도 불구하고 형량만 대폭으로 올린 것이다. 형법상 특수폭행은 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금이지만 폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 흉기폭행 혹은 집단폭행은 "1년 이상 30년 이하의 징역"이었다. 두 조문의 유사함을 비교해보자.
| 형법 제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 제260조제1항 또는 제2항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제3조(집단적 폭행 등)① 단체나 다중(多衆)의 위력(威力)으로써 또는 단체나 집단을 가장하여 위력을 보임으로써 제2조제1항 각 호에 규정된 죄를 범한 사람 또는 흉기나 그 밖의 위험한 물건을 휴대하여 그 죄를 범한 사람은 제2조제1항 각 호의 예에 따라 처벌한다. 2조 1항의 각호 : ① 상습적으로 다음 각 호의 죄를 범한 사람은 다음의 구분에 따라 처벌한다. 1. 「형법」 제260조제1항(폭행), 제283조제1항(협박), 제319조(주거침입, 퇴거불응) 또는 제366조(재물손괴 등)의 죄를 범한 사람: 1년 이상의 유기징역2. 「형법」 제260조제2항(존속폭행), 제276조제1항(체포, 감금), 제283조제2항(존속협박) 또는 제324조(강요)의 죄를 범한 사람: 2년 이상의 유기징역 3. 「형법」 제257조제1항(상해)·제2항(존속상해), 제276조제2항(존속체포, 존속감금) 또는 제350조(공갈)의 죄를 범한 사람: 3년 이상의 유기징역 |
분명 같은 죄임에도 불구하고 형량이 단기 12배에서 장기 6배까지 나는 것이다. 이는 검사가 어느 법을 적용해서 기소하는지에 따라 형량이 바뀔 수 있을 뿐만 아니라 단순한 폭행인데도 술자리에서 병 하나 들고 폭행했다는 이유(심지어는 그 병을 들고만 있어도)로 징역형을 선고받고, 공무원은 직위를 잃을 수도 있다. 따라서 헌법재판소에서 위헌 결정이 났다.[3]
다른 특별법을 살펴보면 일반법에 특별한 조건을 붙여서 처벌하는 경우에는 괜찮다. 예를 들어서 형법상 강간죄는 3년 이상의 징역이지만 아동·청소년의 성보호에 관한 법률상에서 19세 미만을 강간하면 무기 또는 5년 이상의 징역, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상에는 13세 미만을 강간하면 무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 했다.
3.1.2.2. 조문 체계의 복잡성
형사법은 대한민국 국민들의 자유를 제한하는 성격을 가지므로 그런 규율을 받는 일반인의 관점에서 이해하기 쉽고 직관적이어야 한다. 형법만 존재한다면 해석에 큰 문제가 되지 않았으나, 각종 특별법이 복잡하게 옥상옥으로 붙으면서 문제가 발생했다. 앞서 언급한 성범죄 중 아동 성범죄의 경우 형법, 아동·청소년의 성보호에 관한 법률, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법, 아동복지법, 아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법이 중첩적으로 상호 참조[4]하면서 복잡한 구성을 보이고 있다. 거기에 각 법마다 특별하게 존재하는 자체 조문도 있어 'A특별법의 x조문', 'B특별법이 인용하는 A의 x조문', 자체적으로 가지고 있는 'B의 y조문'간의 관계가 문제된다.- '아동복지법' 제71조 제1항 제1의2호에서는 동법 제17조 제2호를 위반하면 '10년 이하의 징역 또는 1억원 이하의 벌금'에 처하게 한다.
- '아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 제6조에서는 동법 제2조 제4호 가목부터 파목의 범죄를 저지른 사람은 1/2만큼 가중하여[5] 처벌하게 한다. 동법 제2조 제4호 타목에서는 "아동복지법 제71조 제1항 각 호의 죄(제3호의 죄는 제외한다)"를 언급하고 있다.
- 따라서 상습으로 아동을 학대한 범죄에 적용되는 법률은 "아동학대법 제6조 → 아동학대법 제2조 제4호 타목 → 아동복지법 제71조 → 아동복지법 제17조" 순서대로 읽어야 그 구성요건과 형량[6]을 파악할 수 있다.
- 형법 제303조에서는 업무상위력간음죄(7년 이하 징역 또는 3천만원 이하 벌금) 및 피구금자간음죄(10년 이하 징역)에 대해 규정하고 있는데, 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제10조에는 객체가 정확히 동일하고 단지 간음이 추행으로 바뀌고 그에 따라 형량이 약간 다를 뿐인 조문(업무상위력추행은 3년 이하 징역 또는 1500만원 이하 벌금, 피구금자추행은 5년 이하 징역 또는 2천만원 이하 벌금)이 존재한다.
그러다보니 다양한 죄책이 상호 다른 법에 따라 복잡한 관계를 맺는다. 실생활에서 아주 빈번하게 발생하는 교통사고도 대표적인 예이다. 교통사고에서 과실로 사람을 사상하고, 재물도 손괴하고, 필요한 조치를 취하지 않고 도망친 경우가 있다. 이 경우 도로교통법상 업무상과실·중과실재물손괴죄, 도로교통법상 사고후미조치죄, 교통사고처리특례법위반(치사, 치상)죄, 특가법상 도주차량죄의 네 개의 죄가 서로 맞물려 있다. 거기에 음주상태에서 이런 짓을 벌이면 도로교통법상 음주운전 처벌규정과 특가법상 '위험운전치사상죄'도 있다. 교통사고/형사처벌을 참조할 것. 또한 법이 제대로 된 검토도 없이 처리된 관계로 지게차 등 도로주행이 가능한 건설기계 등을 자동차로 취급하지 않아 법이 적용되지 않는 어이없는 일도 있었다.[7]
실제로 조두순 사건에서 검찰과 법원이 착오로 법률을 잘못 적용하는 바람에 조두순이 본래 선고받았어야 할 것보다 낮은 형을 선고받았다. 아무리 법이 복잡해도 사법당국은 이를 제대로 적용해야 하기는 하지만, 법체계가 너무 복잡해지다 보면 법률전문가들조차 그만큼 실수할 우려도 커지는 것이다.
3.1.3. 법률의 파편화와 비체계화
더욱이 가중 처벌하는 조항이 다양한 특별법에 다양하게 존재한다. 이는 형의 양정에 있어 불합리함을 야기할 수 있고, 법의 적용을 받는 사람(수규자) 입장에서 자신의 행위가 어떻게 평가받게 될지 어렵게 만든다. 거기에 일반 형법에 비해 특별법이 우선 적용되는 것은 맞지만 특별법과 특별법이 동시에 적용되는 사례도 존재한다. 이 경우 경합범 처리에 있어서 검사가 어떻게 기소할지, 또 판사는 어떤 판단을 내려야 할지 난감하다.- 문화재에 방화를 저지르면 방화죄? → 문화재보호법 제94조가 적용된다.
- 산림을 절도하면 절도죄 혹은 특수절도? → 산림법에 산림절도죄, 특수산림절도죄가 있고 경우에 따라서 특가법의 적용을 받기도 한다.
- 형법 제124조 및 제125조에는 불법체포감금죄와 폭행·가혹행위죄가 있는데, 이로 인해 사람을 다치게 하거나 사망하게 한 경우에는 특정범죄가중처벌법이 존재한다. 다음 예시처럼 형법에 충분히 규율할 수 있는데도 특별법에 규정했다.(예시조문) 형법 제125조의2(불법체포 등 치사상) ①제124조 또는 제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 상해에 이르게 한 자는 1년 이상 징역에 처한다.② 제124조 또는 제125조에 규정된 죄를 범하여 사람을 사망에 이르게 한 자는 무기 또는 3년 이상 징역에 처한다.
- 국회법 제54조에는 국가정보원 사무를 관장하는 정보위원회 소속 국회의원이나 공무원의 공무상 기밀 누설 금지를 규정하고 있는데, 처벌조항은 뜬금없이 특가법에 있다. 마찬가지로 국회법 뒷부분에 벌칙 조항을 만들 수 있다.
- 같은 폭행행위가 있다고 할 때,
- 우선 형법상 폭행죄 등 외에 폭력행위 등 처벌에 관한 법률이라는 특별형법이 존재한다.
- 항공기 기내에서 다른 승객에게 폭행을 저지르면 폭행죄? → 아니다. 항공보안법에 기내 난동 행위를 처벌하는 규정이 따로 있다.
- 철도 안에서 다른 승객에게 폭행을 저지르면 폭행죄? → 형법상 폭행죄가 맞다. 다만 국토교통부에서 법개정을 추진하고 있다. 철도안전법을 개정하겠다는 것이다. 철도 종사자에 대한 폭행은 이미 철도안전법에 있다.
- 자동차 운전자에 대한 폭행 → 아니다. 특가법이 적용된다.[8]
- 선박 운항관리자에 대한 폭행 → 형평성 문제가 제기되었다. 이에 해운법이 개정되어서 '여객선등의 안전이나 운항을 저해하는 행위를 금지하는 안전관리종사자의 정당한 직무상 명령을 위반하는 행위'를 금지사항으로 놓고 이에 해당하면 처벌규정에서 처벌하는 식이 되었다.
- 성범죄는 특히나 더 심각하다.
- 철도안전법상 성적수치심유발행위죄는 500만원 이하 벌금밖에 없는 반면에 성폭력처벌법 제11조 공중밀집장소에서의 추행죄로 의율하면 3년 이하 징역이 선택형으로 들어가고 벌금 상한도 무려 3천만원이나 된다. 사실 상식적으로 공공장소에서 일면식도 없는 사람에게 추행당하는걸 좋아할 사람은 없기 때문에 강제추행죄로 의율해 처벌하면 두 죄보다 한참 무거운 10년 이하 징역으로 처벌할 수 있다.[9] 벌금 상한이 1500만원으로 위 공중밀집장소추행죄의 절반밖에 안되지만, 그건 강제추행죄 벌금 상한을 필요에 따라 올리면 될 문제이다.
- 성폭력처벌법 12조 성적목적다중이용장소침입죄(1년 이하 징역 또는 천만원 이하 벌금)는 형법상 건조물침입(3년 이하 징역 또는 500만원 이하 벌금)보다 징역형 상한이 더 낮다. 마찬가지로 형법상 건조물침입의 벌금 상한을 올리면 될 문제이다.
- 강도가 사람을 강간하면 강도강간죄지만 이건 혼자서, 위험한 물건을 소지하지 않고 했을 때를 말하는 것이다. 두명 이상 합동하거나 위험한 물건을 소지하고 강도를 저지르다 사람을 강간하면 성폭력범죄처벌법의 특수강도강간죄이다.[10]
- 아동 성범죄의 경우 19세 미만을 강간하면 아청법이 적용되지만 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법에는 13세 미만을 강간했을때 규정이 또 따로 있다.
- 그외에는 강간과 추행의 죄 참조.
3.2. 순기능
특별법이 원래 의도한 좋은 취지로 잘 작동하는 경우도 분명 존재한다. 특별법이 위에서 언급한 것처럼 형량만을 강화하지 않는 등의 문제가 없다면 좋은 법이다. 특별한 상황 혹은 특별한 범죄를 잘 규제 혹은 해결할 수 있을 뿐더러 특별한 안건에 대해 세세한 사항까지 언급해놓아 사법부가 자의적으로 법을 적용하지 않고 일반 국민들도 그 상황에 대해 더 잘 알 수 있어서 예측가능성이 높아진다.예를 들어서 형법으로 마약을 규제한다면 조문에 나와있는 아편, 모르핀밖에 규제하지 못하지만 마약류 관리에 관한 법률이라는 특별법을 만들어서 마약과 향정신성의약품 등도 세분화하고 처벌할 수 있는 범죄도 다 규정해놓았기 때문에 마약 관리를 더 효율적으로 할 수 있는 것이다[11]. 물론 이 경우 기존 법률을 개정하거나 시행령으로 구체적인 내용을 규정하는 등 특별법 이외의 방법 역시 존재하므로 이러한 노력 없이 손쉬운 특별법만 남발한다는 비판은 있을 수 있다.[12]
[1] 얼핏 생각하기에 어음법이나 수표법도 상법의 특별법일 것 같지만, 실제 내용상으로는 어음수표법은 민법의 특별법이다. 다만, 강학의 편의상 상법학에서 다룰 뿐이다. 이는 어음수표법 교과서에도 버젓이 나오는 이야기이다.[2] 헌법은 애초에 법률보다도 상위 개념이니 논외고, 상법은 민법의 특별법이라 볼 수 있다.[3] 여담이지만 교도소 일기의 작가가 실제로 술자리에서 병들고 있다가 폭처법 위반으로 구속되고 집행유예 판결을 받은 바 있다.[4] A법이 B법의 조문을 인용하고 있어서 마치 나무위키의 링크처럼 타고 들어간다고 생각하면 된다. 그런데 어플 형태로도 있는 인터넷 법전이면 모를까 종이법전에는 역링크가 없다.[5] 즉 1.5만큼 곱하여[6] 15년 이하의 징역 또는 1억 5000만원 이하의 벌금[7] 2022년 12월 27일 특가법이 적용되어 현재는 해결되었다.[8] 자동차 이외의 차, 예를 들면 원동기장치자전거 운전자는 이 법에 따른 보호를 받을 수 없다. 노면전차라면 철도안전법이 적용된다.[9] 대법원 판례에 의하면, 일단 강제추행죄의 구성요건인 폭행죄는 피해자의 의사에 반하기만 한다면 아무리 정도가 약해도 인정된다.[10] 그러나 차이는 법정형에 사형이 추가되었을 뿐이다. 엄벌주의 국가인 미국조차 살인이 결부되지 않은 강간으로 사형을 선고하는 건 위법이라는 연방대법원 유권해석이 있는 판에 한국에서는 의미없는 규정. 다만 아주 의미가 없진 않은데 강도가 유사강간이나 강제추행을 저지르면 경합범이 되지만 특수강도가 위 죄를 저지르면 특수강도유사강간 또는 특수강도강제추행이 성립한다. 다만 아무리 특수강도 상황에서의 범행이라도 본질적으로 유사강간이나 강제추행인데 평범한 강간범죄보다 비교도 안되게 높은 형을 적용하는 비례의 원칙 위반이 문제된다.[11] 사실 마약류관리법 이전에도 마약법, 향정신성의약품법, 대마법 등의 법률이 있었기 때문에 아편 이외의 마약을 복용하는 경우에도 처벌할 수 있었다. 이를 마약류관리법으로 통합한 것.[12] 시행령의 경우는 너무 남발하게 되면 행정부로 권한이 집중되어 자칫 삼권분립의 균형을 깰 우려가 있기 때문에 입법 형태로 만드는 것이 오히려 좋을 수도 있다. 특히나 시행령에는 형사처벌 규정을 두지 못한다.