特別法 于先의 原則.
1. 설명
일반법과 특별법에 중복되는 규정이 존재할 경우 특별법을 적용하는 원칙을 말한다.한국은 뭐만 하면 OOO법을 제정하는 등 특별법을 남용하는 경향이 강하기 때문에, 특별법 우선 원칙으로 인해 사문화되는 법률은 수도 없이 많다. 특별법 외에 일반법은 적용하지 않으므로 기존 법률은 사문화될 수 밖에 없다. 이 경우 기껏 만든 법률이 사문화된다는 문제점이 있으나, 기존 법률이 있더라도 특별법으로 일을 해결하는 것이 다 간단하고, 언론의 관심을 받기 쉽기 때문에, 이런 현상이 일어나는 것.
이때, 주의할 것은 새로 입법된 일반법(신법)[1]과 특별법(구법)이 충돌할 경우에는 특별법이 우선 적용된다. (특별법 우선원칙 > 신법 우선원칙)
2. 특별법 우선 원칙의 영향을 받은 형법 조항들
2.1. 사문화된 조항들
사문화된 범죄를 왼쪽에, 적용되는 특별법을 오른쪽에 적는다.- 범죄단체조직죄(???) (형법 제114조) (폭력행위 등 처벌에 관한 법률)[2]
- 형법 제17장 아편에 관한 죄 전체 (형법 제198~206조) (마약류 관리에 관한 법률) : 형법에서 아편에 관한 범죄를 따로 처벌하는 것은 아편으로 인해 나라가 망할 뻔한 중국과 한국, 일본에만 존재한다. 애초에 특정 마약만을 형법에서 규정해야 할 당위성도 없을 뿐더러, 마약류 관리에 관한 법률의 등장으로 인한 특별법 우선 원칙에 의해 사문화된 상태. 이때문에 형법 제17장 자체를 형법에서 삭제하자는 의견이 많다.
- 군사기밀누설죄(형법/군형법) - (군사기밀보호법)
- 선거방해(형법 제128조) - 공직선거법
2.2. 구성요건이 줄어든 조항들
- 강간과 추행의 죄(제297~305조) - 군형법[3], 성폭력범죄처벌법, 청소년성보호법
- 사기죄(제347조)- 전기통신금융사기 피해 방지 및 피해금 환급에 관한 특별법, 보험사기방지 특별법, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률
3. 유의할 개념
본 개념은 죄수론에서의 '흡수관계'와는 다른 개념이다. 도로교통법상 사고후미조치죄와 특가법상 도주차량죄에서 전자가 후자에 흡수된다. 이는 특별법 우선의 원칙이 아니다.[1] 구법과 신법이 충돌할 경우 신법이 먼저 적용되는 원칙을 '신법 우선 원칙'이라고 한다.[2] 완전히 사문화되었다기엔 모호하다. 이 법에 적용되는 단체는 거의 대부분이 조직폭력배고 조직폭력배는 폭처법으로 처리되므로 사문화된 것으로 착각하기 쉬우나 사이비 종교 조직, 불법 다단계 판매 조직 등은 이 법률이 적용되기 때문이다. 실제로 보이스피싱 사건 중 이 조항이 적용된 판례가 있으며, n번방 성착취물 제작 및 유포 사건도 이 조항이 적용돼 기소되었다.[3] 군인이 군인에게 가하는 성범죄 및 군인이 전쟁터에 나가서 하는 강간행위