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구 형법(2024.2.9 일부개정되기 전의 법률) 제251조(영아살해) 직계존속이 치욕을 은폐하기 위하거나 양육할 수 없음을 예상하거나 특히 참작할 만한 동기로 인하여 분만중 또는 분만직후의 영아를 살해한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다
제254조(미수범) 전4조의 미수범은 처벌한다.
제254조(미수범) 전4조의 미수범은 처벌한다.
| 영아살해 嬰兒殺害 | Infanticide[1] | |
| 법률조문 | <colbgcolor=#fff,#2d2f34>형법 제251조 |
| 법정형 | 10년 이하의 징역 |
| 특별관계 | 보통살인죄의 감경적 구성요건 |
| 행위주체 | 법률상 직계존속[2](부진정신분범) |
| 행위객체 | 분만중 또는 분만 직후의 영아 |
| 실행행위 | 살해 |
| 객관적 구성요건 | 결과범, 침해범 |
| 주관적 구성요건 | 직계비속임을 인식 영아살해의 고의 치욕은폐, 양육불가예상 등 특히 참작할만한 동기 |
| 보호법익 | 사람의 생명 |
| 실행의 착수 | 타인의 생명을 위태롭게 하는 행위를 직접 개시 |
| 기수시기 | 사람의 사망(즉시범) |
| 친고죄 | x |
| 반의사불벌죄 | x |
| 미수·예비음모죄 | 미수범(형법 제254조) |
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1. 개요
嬰兒殺害 / Infanticide여러 사정을 종합하여 참작할 만한 특수한 동기로 인하여 보통살인죄에 비하여 형이 감경되는 부진정신분범, 영아 살해라는 어감 탓에 형이 중해질 것이라고 흔히 생각하지만 아래의 사유(치욕은폐, 아이를 키우기 힘들 때) 등을 고려하기에 오히려 형이 감경되는 범죄이다. 당연히 참작할 만한 사유가 없으면 이 죄가 적용되지 않는다.
2023년 8월 형법 개정을 통해 2024년 2월 9일부로 영아살해죄가 폐지되었다. 즉, 앞으로는 치욕 은폐나 경제적 이유 등 참작될 만한 이유였을지라도 영아를 살해하면 형법 제250조에 따라 사형, 무기징역 또는 5년 이상의 징역형을 받게 되는 것이다.
2. 논쟁
영연방에서는 영아살해죄 폐지 이전 대한민국처럼 참작할 만한 동기가 있다면 보통살인죄보다 형을 감경해 주지만[3] 엄벌주의가 강한 미국은 참작할 만한 동기가 있는 영아 살해라도 무조건 살인죄로 본다. 영아살해죄 폐지 이전 대한민국에서는 성폭행으로 낳은 영아를 살해한 미성년자를 유죄 판결은 커녕 구속조차 안 하는 일도 있었지만, 미국에서는 결코 상상할 수 없는 일이다. 우울증 등의 정신적 문제가 있더라도 엄마의 자식 살해를 극히 부정적으로 본다.[4] 자식을 살해한 여성 중 대다수가 사형이나 종신형 선고를 받았다.[5] 다만 서양권의 경우에는 경제적인 미혼모 지원 및 육아환경, 그리고 사회적인 인식이 한국에 비하면 훨씬 나으므로[6]미국은 그러한 면도 있다. 성폭행 이후 참작에 대해서도 대한민국의 성문화와 그로 인한 사회적인 차별 하에서는 실질적으로 그렇게 태어난 자녀나 어머니나 일반인의 인생을 살아갈 수 없기 때문에 참작하는 면이 있다. 미국은 입시, 취업, 승진, 사회활동, 대인관계에서 그러한 사항들을 그리 신경쓰지 않기 때문에 자랑거리는 못 되어도 일반인으로써 평범하게 살아가는 데 있어서 사회적 시선을 받는 등의 지장은 거의 없다. 애시당초 미국은 출생아 절반이 미혼자 사이에서의 태생이다. 한국은 5~10%도 안되고 그마저도 죽이거나, 버리거나, 수출 보낸다.독일에서는 중살인에 해당하는 모살, 경살인에 해당하는 경고살과 그 중간급인 고살로 나뉘지만, 영아살해 같은 것은 인정하지 않고 있다.
이외에 아래의 국가들은 식량이 부족하고 전쟁을 자주 해야 했기에 유아살해가 빈번하였던 나라들이다.
고대 스파르타에서는 아기가 태어나면 아고게를 실시하여 장애를 가지거나 나약하다고 판단되면 국력에 보탬이 되지 못한다는 이유로 살해했다.
중세 바이킹족들은 기형아가 태어나면 자연에다가 유기해서 얼어 죽게 만들거나, 짐승에게 먹히도록 방치하는 영아살해 풍습이 있었다고 한다. 바이킹이 살던 북유럽은 극한의 기후였고, 폭력적인 풍습과 타민족과의 다툼까지 더해져 가혹하고 혹독한 환경이었기에 모든 바이킹들이 강한 아이를 원했기 때문이라고.
3. 객관적 구성요건
3.1. 주체
직계존속이다. 통설은 법률상의 직계존속 이외에 사실상의 직계존속도 포함된다고 보나, 판례는 법률상의 직계존속만을 의미한다고 한다. 판례의 입장에 따른다면 결혼하지 않은 남녀 사이에서 아이가 태어났는데 아이를 양육할 경제력이 없어 아버지가 아이를 죽였다면 영아 살해죄가 아니라 보통 살인죄에 해당한다. 결혼하지 않은 상태에서는 생부는 인지가 있어야 비로소 법적인 부자 관계가 성립하기 때문이다.일부 학설은 그 규정의 취지를 고려해 산모만을 주체로 한다고 보고있으나, 통설 및 판례는 직계존속, 즉 산모뿐만 아니라 조부모 등도 포함된다고 본다.
3.2. 객체
분만 중 또는 분만 직후의 영아다. 태아는 제외되며[7], 조산으로 인하여 생육할 가능성이 없거나 불구 또는 기형아를 출산한 경우도 이에 해당한다. 또한, 분만하고 시간이 어느 정도 지난 뒤 살해했다면 정신을 추스를 시간이 충분했다고 봐서 살인죄를 적용한다. 물론 가해자가 직계존속이 아닌 제3자[8]일 경우는 시기 및 의도와 무관하게 당연히 살인죄가 적용된다.4. 주관적 구성요건
4.1. 신분범의 인식
자신이 직계존속이라는 점을 인식해야 한다.4.2. 고의
과 영아를 살해한다는 점에 대한 인식과 의사가 있어야 한다.4.3. 동기
아래 동기에 의한 살해가 아닌 경우에는 영아 살해가 아닌 일반적인 살인죄에 해당한다.- 치욕을 은폐하기 위한 경우: 명예를 지키기 위한 경우다.
- 양육할 수 없음을 예상한 경우: 영아를 양육할 경제적 능력이 없다고 판단한 경우다.
- 아이를 행복하게 해주겠다고 살해한 거라면 이 동기를 의심해봐도 좋을 것이다.
- 특히 참작할 만한 동기로 인한 경우: 위 2가지 경우 이외에 특히 책임감경을 인정할 수 있는 경우다.
- 예: 불구 또는 기형아 출산
- 산후 우울증 및 모성거부증후군으로 인해 범행을 하는 사례도 있다.
5. 폐지
| 날짜 | 절차 내용 |
| 2020.11.16. | 조경태의원 등 10인의 개정안 제출# |
| 2021.5.24. | 백혜련의원 등 11인의 개정안 제출# |
| 2023.7.17. | 법제사법위원장 대안 본회의 제출[9] 제408회 국회 제1차 법제사법위원회 |
| 2023.7.18. | 본회의 가결 재석 260석 중 찬성 251, 기권 9 |
| 2023.7.28. | 정부 이송 |
| 2023.8.8. | 공포# |
| 2024.2.9. | 개정규정 시행 |
2023년 7월 18일 본 죄와 영아유기죄의 폐지안이 국회를 통과했다.(의안정보시스템) 영아살해죄의 경우, 존속살해는 무겁게 처벌하면서 영아살해를 가볍게 처벌하는 것은 헌법상 평등의 원칙에 반할 가능성이 있으며,[10] 영아의 생명권을 부당하게 경시한다는 비판을 받을 수 있다는 이유이다. 법이 폐지가 된 결정적인 원인은 수원 영아 시신 냉장고 유기 사건이 신호탄을 터트리며 발생한 2023년 유령 아동 사태의 영향이 크다. 영아살해죄는 2024년 2월 9일을 기점으로 폐지되었다.#
6. 관련 문서 및 사례
[1] 한국법제연구원 및 법령번역센터에서 영역한 공식 명칭 (참조)[2] 사실상 직계존속은 해당되지 않는다.(69도2285판결) 법조문의 해석상 산모만이 해당된다는 소수설이 있으나, 다수설과 판례는 법률상의 모든 직계존속을 의미한다고 본다[3] 영어 위키백과 Infanticide Act 문서 참고.[4] 파티맘 살해의혹 사건은 무죄 선고를 받아 처벌받지 않은 것이다.[5] 미국의 정치인 중 하나인 제시카 파라(Jessica Farrar)는 엄마의 정신적 문제가 인정된다면 영아 살해를 징역 2년 이하로 처벌하자는 법안을 발의하기도 했다. 미국에서는 엄벌주의가 강한 지역들이 많기 때문에 당연히 법안은 통과되지 않았고 파라는 맹비난을 받았지만 페미니스트들은 파라를 '미국에서 가장 용감한 정치인'이라고 칭찬하기도 했다.[6] 한국은 “남편과 부부 사이에서 정당하게 낳아진 혈족”을 중요시 본다면, 미국은 “부양하고 키운 부모와 이를 봉양하는 자식”을 더 중요시 보는 경향성이 있다. 물론 한국이라고 양육과 부양의 개념이 없는 건 아니고, 미국이라고 집안 혈통 안 따지는거 아니라지만 말이다.[7] 태아를 살해한 경우에는 낙태죄에 해당했다. 그러나 2019년 낙태죄가 헌법재판소에서 헌법불합치 결정을 받고 개정시안까지 입법이 되지 않아 폐지되었다.[8] 형제자매, 산부인과 의사 등[9] 위 조경태의원안, 백혜련 의원안과 형의 시효 관련 내용을 담은 4개안 폐기[10] 특히 존속살해는 참작할 사유가 있어 작량감경 해도 3년6월 이상 징역이라는 집행유예도 못붙일 중형으로 처벌하고 있다. 많은 사람들이 10년 이하의 징역은 무겁다고 나름 체감을 하는 반면 3년 이상의 징역은 그렇게 체감하지 못하는데 최대 형벌로 접근해도 3년 이상의 징역이 훨씬 더 무거운 처벌이다. 10년 이하의 기준에서 5년을 받는것과 3년 이상의 징역에서 5년을 받는것중 어느것이 더 죄와 벌의 무게가 무겁겠는가?