1. 개요
비법률 전문가인 시민들이 직업법관과 함께 사건의 사실문제에 대해 판단하고 양형까지 결정하는 제도이다.크게 2가지 형태로 나뉘는데 직업법관형태를 취하고 있는 독일 형태와 배심원 형태지만 실질은 참심제인 프랑스 형태의 참심제가 존재한다. 대다수의 대륙법계 국가들의 경우 중대한 형사사건에서만 참심제를 운영하고 있다.[1]
2. 한국에서의 논의
한국에서는 참심제가 논의되고 있지 않으나 유사한 제도인 배심제와 엮어 크게 3가지의 논의가 이루어지는데 배심제, 참심제 둘 다 허용되지 않는다는 견해, 배심만 허용된다는 견해, 배심과 참심 모두 허용된다는 견해가 존재한다.현재는 이 3가지를 모두 합쳐서 국민참여재판을 구성하고 있다. 즉 판사를 기속하지는 않지만 양형에 관하여서도 의견을 표출하는 형태를 취하고 있다. 명시적인 판례가 존재하지 않지만 가장 문제되는 조항은 헌법 27조 1항에서 헌법과 법률이 정한 법관에 의해서만 재판을 받도록 명백하게 규정하고 있기 때문에 배심제와 참심제를 도입하기엔 논쟁의 여지가 많다.
3. 세계의 동향
유럽에서 많이 사용하며 아래에 기재된 국가를 제외하고 핀란드, 이탈리아, 노르웨이 등등에서도 사용된다.사용하는 곳은 형사사건과 소년사건이다. 배심제의 경우 민사배심이 존재하는 반면 참심제는 형사와 소년사건에만 한정되는 것도 특기할 만한 사실이다. 이는 당연히 현대 사건들의 복잡성과 법의 고도화로 민사 행정 사건에는 직업법관을 쓸 수 밖에 없다는 점과, 참심제가 국가의 자의적인 형벌 남용과 사법 남용을 막기 위한 것에 목적을 두기에 국가에 의한 형벌통제가 아니라 당사자간의 문제인 민사사건에 시민들이 굳이 참여할 필요가 없다는 점이다.
3.1. 독일
25세 이상 70세 미만의 독일 국민 중에서 결격사유가 없는 사람들 중에서 일부를 선발하여 참심법관으로 임명한다. 임기는 총 4년으로 진짜 법관처럼 실제 재판에 참여하여 법관들과 함께 판결한다. 중대한 형사사건일 경우 직업법관 3명과 참심법관 2명으로 구성되며 경미한 사건(2년 초과 4년 이하)의 경우는 직업법관 1명과 참심법관 2명으로 구성된다. 다만 2년 이하의 범죄는 판사 단독으로 처리가능하다. 그렇다보니 법관 1명에 참심법관 2명 조합은 잘 안 이루어진다.피고인에게 불리한 평결을 하기 위해서는 무조건 3분의 2의 평결이 필요하다. 그리고 참심법관이 당해 사건기록을 개별열람할 수 없어 재판 내에서만 기록을 확인할 수 있다. 또한 특정분야 전문가를 기술법관으로 두어 판관과 동등한 권리를 줄 수 있으며 민사노동행정의 경우 명예판사로서 참가한다. 참심법관의 수가 상당히 많아 6만 명에 이르며 직업법관의 10배나 된다.
3.2. 프랑스
프랑스는 배심원 형태를 띈 참심원이다. 그렇기 때문에 특정한 사건에 관하여서만 소집되는데 법정형이 10년이 넘는 중한 사건에서만 소집된다. 법관 3명과 참심원 9명으로 구성되며 특이한 점은 피고인에게 불리한 사실관계를 획정하기 위해서는"호의적 소수"의 원칙에 따라 절대적으로 8명 이상이 필요하다. 즉 7대 5가 나오면 피고인은 무죄가 나온다. 특이한 점은 중죄법원에서 판결을 받을 시 항소를 상당부분 제한하고 있어서 프랑스 내부에서도 논란이 많다.3.3. 스웨덴
스웨덴의 경우는 표현의 자유와 관련된 재판에서는 배심제를 사용하고 나머지는 참심제를 사용한다. 특이한 점은 참심원이 정당의 추천을 받아서 임명된다는 점이다. 그렇기 때문에 정당의 추천을 받으면서 법원에 출석해야 하다보니 상당히 노령화가 진행되어 있다. 또한 임기가 한정이 안되어있어서 4년을 참심원을 한 후에 참심을 또해서 20년 정도 참심을 하는 사람도 있다. 원래는 70세 미만 조항이 있었지만 사람을 확보하기 어려워서 70세 미만 조항이 삭제되었다. 정당에서 추천으로 임명하다보니 정치적 색채 논란 역시 있다. 중죄의 경우는 법관 1명에 참심원 5명, 경범죄의 경우는 법관 1명에 참심원 3명으로 구성된다.3.4. 일본
일본은 배심제와 참심제 모두 채택하지 않고 있었으나[2] 1980년대부터 학계를 중심으로 배심제나 참심제를 도입해야 한다는 주장이 본격적으로 제기되었다. 사법 개혁 논의를 위해 1999년 설치되어 2001년까지 활동한 내각 사법제도개혁심의회는 일반 국민 중에 뽑힌 재판원이 형사재판에 참여하는 재판원 제도의 도입에 관한 내용이 포함된 의견서를 제출했다. 이후 2004년 재판원법이 제정되었고 5년의 준비기간을 가진 후 2009년 5월부터 시행되었다.일본의 사법제도가 대부분 그렇듯이 재판원 제도도 대륙법계(참심제)와 영미법계(배심제)의 제도를 혼합해서 만들었다. 재판원이 재판관과 함께 재판에 참여한다는 점, 유무죄 판결과 양형 모두에 재판원이 관여한다는 점은 참심제와 비슷하다. 반면 정해진 임기 없이 사건마다 재판원이 선발된다는 점, 재판원의 선발이 무작위로 이뤄진다는 점은 배심제와 비슷하다. 사형이나 무기징역·금고에 해당하는 죄에 관한 사건, 고의적으로 사람을 사망케 한 사건을 대상으로 재판원 재판을 실시한다. 한국의 국민참여재판과 달리 피고인에게 선택권이 없고, 재판원 재판 대상 사건은 반드시 재판원 재판으로 진행해야 한다.
6명의 재판원은 3명의 재판관과 함께 심리에 참석하고, 이후 평의에서 유무죄와 양형에 대해 의논한다. 이때 재판원의 의견은 재판관의 의견과 똑같이 취급되며 전원의 의견이 일치되지 않으면 다수결로 평결한다.[3] 그러나 재판원의 의견만으로는 피고인에게 불리한 평결을 할 수 없으며 최소한 재판관 1명이 다수 의견에 찬성해야 한다. 즉 재판원 6명이 유죄 의견을 냈어도 재판관 3명이 무죄 의견이면 피고인은 무죄가 된다. 법령의 해석 및 소송절차의 경우에는 재판관 과반 의견에 의한다. 가장 특이한 점은 양형인데 재판원법 제67조 2항에 의해 재판관을 포함한 과반이 없을 경우 불리한 의견을 유리한 의견에 더해 과반수에 달한 상태에서 피고인에게 가장 유리한 의견을 양형한다.
현재 국민의 재판원 제도에 대한 관심과 참여율이 현저히 떨어진다는 게 문제점으로 지적되고 있다. 실제로 재판원 제도를 도입했을 때 실시한 여론조사에서도 반대 의견이 찬성 의견보다 많았다. 물론 일본 국민들도 형사재판에 대한 불만이 없지는 않았지만, 애초에 재판소와 검찰이 일본의 국가기관 중 신뢰도가 가장 높은 기관들인데다 국민의 사법 참여에 대한 공감대가 별로 없었다는 게 문제였다. 실제로 재판원을 사퇴하는 사람들의 비율은 매년 상승하고 있다.
4. 비판
참심제나 배심제 모두 전체주의나 왕권을 견제하기 위해 나온 것이기 때문에 현대에 들어서 헌법의 아래에서 판단하는 사법부가 있는 지금 상황에는 별다른 힘을 쓰지 못한다는 의견이 있다.
기회비용 문제도 고려해야 한다. 독일의 참심제에서는 93%가량이 처음부터 판사와 생각이 일치하며 나머지 7%조차도 대부분이 판사들에게 설득되어 직업판관이 원하는 쪽으로 간다. 여기에 들어가는 비용은 상당하다. 기본적으로 참심법관이 되어있는 동안 월급을 국가에서 대신 줘야 한다. 이러한 비용을 차라리 치안유지나 형사 피해자 보상 사법감시에 따로 쓰는 것이 훨씬 적절할지도 모름에도 굳이 참심을 써야 하느냐는 반론에 부딪힌다. 특히나 사법불신이 문제라면 사법감시를 하는 것이 맞음에도 굳이 어렵게 돌아느냐는 비판을 받는다.
독일의 경우 이런 문제가 많이 지적되는데 참심법관이 거의 장식품 수준에 불과하다는 것이다. 독일의 실증 연구인 Rennig의 연구에 의하면 참심법관 중 1/3이 공판절차에서 1번의 질문만 하였다. 또한 합의시 50%의 참심법관이 한마디도 하지 않았으며 20%정도의 참심법관만이 자발적으로 발표를 하였다. 또한 나머지 30%의 경우는 그나마도 직업법관의 요청으로 몇마디를 한 것 뿐이다. 게다가 93%정도의 사안에서 이미 참심법관과 직업법관의 의견이 처음부터 일치하였다.(이는 배심제 문단에서 보면 알겠지만 대한민국도 마찬가지다.) 그나마 나머지의 경우도 직업법관에게 설득되어서 의견을 번복하기 일수여서 실질적으로 1.7%정도만이 일정한 영향력을 행사하면서 논의에 참여한다. 또한 참심법관들의 법접 무지도 심각한 문제인데 참심법관들의 38%가량은 보호관찰부집행유예를 이해하지 못했다고 한다. 법률지식이 떨어지다 보니 적극적인 질문은 고사하고 직업법관들에게 설득되는 것은 당연한 것이며, 재판이 길어질 수록 사안이 많아져 직업법관에게 의존하는 형태를 보인다.[4] 특히나 참심법관들이 상당히 무책임한 경향도 보이는데 뒤셀도르프공항 방화사건의 34번째 공판에서 참심법관이 안 나와서 경찰관을 통해 알아보니 술먹고 만취상태에 있어서 도저히 참가할 수 없는 상태여서 법관을 재구성하고 진행했다. (HansLilie,전게논문,5면)
또한 실질적으로 참심법관에 임용되는 사람들이 결격사유를 제외한 채 어느정도 여유있는 사람만을 선정하다 보니 상당부분 중상위계층에 몰릴 수 밖에 없어 민의를 대변할 수 없다는 것 역시 문제로 꼽힌다.
더불어 참심제를 도입한다고 해서 국민들의 여론을 달랠 수 없다. 국민들이 보는 것은 뉴스에서 접한 일부에 불과해서 확증편향에 의해 유죄를 단정하고 원하는 것은 엄벌주의지만 현대법은 무죄추정의 원칙과 증거재판주의를 기본으로 하며 교화를 어느정도 요구하기 때문에 사안에 따라 다를 수 밖에 없다. 특히나 사안에 대한 무지로 인해 욕을 많이 하지만, 프랑스는 8명 이상 독일은 2/3이상의 가중 정족수를 요구하다보니 참심제로 엄벌하는 것도 어려울 뿐더러, 사안에 대해서 93%정도 일치하는 의견을 보인다. 결국 사안을 자세히 알고 보면 판사들과 참심원들이 별반 다르지 않다는 것이다. 이는 한국 참여재판에서도 비슷한 양상인데 유무죄에 대한 비율이 92%일치하며 통계 형량 역시 87%가량이 판사와 같은 형량을 내렸다. 결국 법감정과 사안에 대한 법원의 판단이 다른 대부분의 사건이 알고보면 사안에 대한 무지에서 오는 것이 아니냐는 문제도 꾸준히 제기된다.
한국인의 법감정과 가치관 특성상 참심제나 배심원제에 대해 극단적인 반감을 가지고 엘리트 법관을 선호하기 때문에 - 이는 일반 시민, 법조인 등 계층불문이다 - 참심제 도입 의견은 일각에서만 나오고 있다.
5. 출처
- 형사재판절차에 있어서 배심 및 참심제도(도중진, 2003)
- 국민참여재판의 문제점에 대한 연구(배동민, 2008)
- 국민의 형사재판참여제도에 관한 비판적 고찰(이재윤, 2009)
- 현행 헌법상 배심제와 참심제의 도입에 관한 고찰(김일환 홍석환, 2006)
- 일본 재판원제도의 시행현황과 평가(이승현, 김민지, 2010)
- 일본 최고재판소 자료
[1] 배심원제는 영미법계에서 내려오고 있다.[2] 1925년부터 1943년까지 형사재판에서 배심제를 운용한 적이 있긴 하다. 재판관이 배심원의 의견에 구속되지 않았기에 전형적인 배심제라고 보기는 힘들었다.[3] 단, 실무상 유죄평결은 최대한 만장일치에 의한다고 한다.[4] 형사재판절차에 있어서 배심 및 참심제도(도중진,2003)