상위 문서: 근로기준법/내용
1. 개요
근로기준법 중 제2장에 대한 조문 및 판례에 관한 설명근로기준법 제15조부터 제42조의 내용을 담고 있다.
2. 4인 이하의 사업장 예외 조항
본 장에서 4인 이하의 사업장에 적용되지 않는 대표적인 조문은 다음과 같다. 따라서 4인 이하의 사업장에서 아래의 행위가 가능하다.- 제16조 : 계약기간을 1년 이상 초과하여 근로계약을 맺을 수 있다.
- 제19조 제2항 : 단시간근로자가 손해배상을 청구할 때 노동위원회의 신청대상이 아니며, 근로계약이 해제되더라도 귀향여비를 지급할 필요가 없다.
- 제23조 제1항 : 사용자는 정당한 이유가 없어도 해고를 비롯한 징계를 할 수 있다.
- 제24조~제25조 : 경영상의 이유로 해고에 제한이 없으며, 우선재고용 의무도 없다.
- 제27조 : 해고사유를 서면으로 통지할 필요가 없다.
- 제28조~제33조 : 부당해고[1]를 당해도 노동위원회에 구제신청의 대상이 되지 않는다.
- 제34조 :
사용자는 퇴직금을 지급할 필요가 없다.4인 이하의 사업장이더라도 퇴직금을 지급해야 한다.
제34조 적용이 배제되어서 4인 이하의 사업장에게는 퇴직금 지급의무가 없을 것이라고 오해할 수도 있다. 그러나 근로자퇴직급여 보장법(퇴직급여법)이 근로기준법의 특별법에 해당하기 때문에, 근로기준법보다 퇴직급여법을 우선 적용한다. 그런데 퇴직급여법에서 사용자 인수에 제한없이 퇴직금을 준비하도록 하고 있으므로 4인 이하의 사업장도 얄짤없이 퇴직금을 지급해야 한다.[2]
3. 근로계약 총칙
제15조(이 법을 위반한 근로계약)
① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다.
② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.
제16조(계약기간) 근로계약은 기간을 정하지 아니한 것과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것 외에는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.
제17조(근로조건의 명시)
① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
1. 임금
2. 소정근로시간
3. 제55조에 따른 휴일
4. 제60조에 따른 연차 유급휴가
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건
② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.
제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제4항 단서, 제67조제1항ㆍ제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조 및 제103조를 위반한 자
① 이 법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 한정하여 무효로 한다.
② 제1항에 따라 무효로 된 부분은 이 법에서 정한 기준에 따른다.
제16조(계약기간) 근로계약은 기간을 정하지 아니한 것과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것 외에는 그 기간은 1년을 초과하지 못한다.
제17조(근로조건의 명시)
① 사용자는 근로계약을 체결할 때에 근로자에게 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다. 근로계약 체결 후 다음 각 호의 사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
1. 임금
2. 소정근로시간
3. 제55조에 따른 휴일
4. 제60조에 따른 연차 유급휴가
5. 그 밖에 대통령령으로 정하는 근로조건
② 사용자는 제1항제1호와 관련한 임금의 구성항목ㆍ계산방법ㆍ지급방법 및 제2호부터 제4호까지의 사항이 명시된 서면(「전자문서 및 전자거래 기본법」 제2조제1호에 따른 전자문서를 포함한다)을 근로자에게 교부하여야 한다. 다만, 본문에 따른 사항이 단체협약 또는 취업규칙의 변경 등 대통령령으로 정하는 사유로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 그 근로자에게 교부하여야 한다.
제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제4항 단서, 제67조제1항ㆍ제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조 및 제103조를 위반한 자
근로계약은 근본적으로 민법의 계약에 해당하기 때문에 사적 자치의 원칙을 적용하여 당사자들간의 합의에 따라 자유롭게 근로조건을 설정할 수 있다. 그러나 사용자와 근로자 간의 실질적 거래조건이 사용자에게 더 유리하게 부여되어 있기 때문에, 온전히 사적자치에만 맡기게 된다면 근로기준법의 의의 자체가 사라지게 되므로 최저조건에 한해서 강행법규를 적용하여 이를 벗어난 범위를 무효로 한다.
근로계약의 기준은 기본적으로 1년에 해당한다. 그러나 무기한 근로계약과 일정한 사업의 완료에 필요한 기간을 정한 것에는 예외가 있어서 1년을 초과한 근로계약을 체결할 수도 있다. 흔히들 계약직이라고 부르는 비정규직이 이 1년에 해당한다. 정규직은 기본적으로 기한을 정하지 아니한 계약에 해당하기 때문에 1년을 계약기간으로 정하지 않는다. 따라서 정규직은 정년을 온전히 보장받을 수 있는 것이다.
계약의 갱신횟수 상한은 근로기준법 상에는 없다. 즉, 근로기준법만 고려하면 계약직을 수십번 고용할 수 있는 것도 가능하다. 그러나 기간제법에 의하여 2년을 초과하여 기간제 계약직으로 고용할 수 없으며 무기계약직으로 전환된다.
근로계약서에는 반드시 명시해야할 사항이 있는데, 가장 중요한 임금, 소정근로시간, 휴일, 연차유급휴가가 법으로 정해져 있다. 그리고 이들 4가지 사항들이 적힌 근로계약서는 서면으로 근로자에게 교부되어야 한다. 정형화된 표준 근로계약서가 아닌 다른 형태의 서면(계약서)을 통해서도 교부가 가능하다. 다만, 편의를 위해 고용노동부에서는 표준근로계약서 양식을 교부하고 있다.고용노동부 표근로계약서 서식
위 4가지 사항 이외에도 근로기준법 시행령에 따라서 취업규칙, 근로장소 및 업무사항, 기숙사에 관한 사항이 근로계약의 작성대상이 되지만, 서면교부대상은 아니다. 즉, 이들은 당사자들의 구두합의에 의해서도 맺을 수 있다.
제16조의 계약기간 및 제17조의 근로계약서 작성을 위반하게 되면 500만원 이하의 벌금의 형사처벌 대상이 된다.
근로계약의 체결과 관련하여 채용절차의 공정화에 관한 법률도 제정되어 시행되고 있다. 이 법률은 근로기준법보다는 적용범위가 훨씬 좁다. 즉, 상시 30명 이상의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에만 적용되며, 공무원 채용 시에는 적용이 없다. 상세는 해당 문서로.
제15조와 제17조는 4인 이하의 사업장에도 적용되는 조문이다. 즉, 4인 이하의 사업장에서도 근로계약서는 철저하게 작성해야 한다.
4. 단시간근로자의 근로조건
제18조(단시간근로자의 근로조건)
① 단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.
② 제1항에 따라 근로조건을 결정할 때에 기준이 되는 사항이나 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다.
제19조(근로조건의 위반)
① 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있다.
② 제1항에 따라 근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있으며, 근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향 여비를 지급하여야 한다.
① 단시간근로자의 근로조건은 그 사업장의 같은 종류의 업무에 종사하는 통상 근로자의 근로시간을 기준으로 산정한 비율에 따라 결정되어야 한다.
② 제1항에 따라 근로조건을 결정할 때에 기준이 되는 사항이나 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
③ 4주 동안(4주 미만으로 근로하는 경우에는 그 기간)을 평균하여 1주 동안의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 제55조와 제60조를 적용하지 아니한다.
제19조(근로조건의 위반)
① 제17조에 따라 명시된 근로조건이 사실과 다를 경우에 근로자는 근로조건 위반을 이유로 손해의 배상을 청구할 수 있으며 즉시 근로계약을 해제할 수 있다.
② 제1항에 따라 근로자가 손해배상을 청구할 경우에는 노동위원회에 신청할 수 있으며, 근로계약이 해제되었을 경우에는 사용자는 취업을 목적으로 거주를 변경하는 근로자에게 귀향 여비를 지급하여야 한다.
단시간근로자에 대한 조항이다. 단시간근로자의 근로시간 계산 및 연차유가 계산에 대한 자세한 사항은 근로기준법 시행령에 나타나 있다. 시행령의 내용을 요약하면 아래와 같다.
- 단시간근로자의 1일 소정근로시간 : (4주 동안의 소정근로시간) / (4주 동안의 통상 근로자의 총 소정근로일)
- 단시간근로자의 일급 통상임금 : (시간급) x (1일 소정 근로시간)
- 단시간근로자의 연차휴가 : (통상근로자의 연차휴가일수) x (단시간근로자의 소정근로시간)/(통상근로자의 소정근로시간) x 8시간
예컨대, 주 5일 출근하며 주당 40시간 근무하는 통상 근로자 철수와, 주당 15시간만 근무하는 단시간근로자 영희가 있다고 해보자. 영희의 시간급은 1만원이다. 이러한 예시에서 영희의 1일 소정근로시간은 3시간[3], 일급통상임금은 3만원[4], 연차휴가일수는 45시간[5]이다.
만약 통상근로자가 없는 경우에는 법정근로시간 40시간을 기준으로 위의 연차유급휴가를 계산한다.
위의 근로조건이 위반될 경우, 근로자는 손해배상을 청구할 수 있으며, 동시에 근로계약 해제도 가능하다.
제19조 제2항을 제외하면 해당 조문들은 4인 이하의 사업장에도 적용되는 내용이다.
5. 근로조건의 제한
제20조(위약 예정의 금지) 사용자는 근로계약 불이행에 대한 위약금 또는 손해배상액을 예정하는 계약을 체결하지 못한다.
제21조(전차금 상계의 금지) 사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못한다.
제22조(강제 저금의 금지)
① 사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다.
② 사용자가 근로자의 위탁으로 저축을 관리하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1. 저축의 종류ㆍ기간 및 금융기관을 근로자가 결정하고, 근로자 본인의 이름으로 저축할 것
2. 근로자가 저축증서 등 관련 자료의 열람 또는 반환을 요구할 때에는 즉시 이에 따를 것
제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제4항 단서, 제67조제1항ㆍ제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조 및 제103조를 위반한 자
제21조(전차금 상계의 금지) 사용자는 전차금(前借金)이나 그 밖에 근로할 것을 조건으로 하는 전대(前貸)채권과 임금을 상계하지 못한다.
제22조(강제 저금의 금지)
① 사용자는 근로계약에 덧붙여 강제 저축 또는 저축금의 관리를 규정하는 계약을 체결하지 못한다.
② 사용자가 근로자의 위탁으로 저축을 관리하는 경우에는 다음 각 호의 사항을 지켜야 한다.
1. 저축의 종류ㆍ기간 및 금융기관을 근로자가 결정하고, 근로자 본인의 이름으로 저축할 것
2. 근로자가 저축증서 등 관련 자료의 열람 또는 반환을 요구할 때에는 즉시 이에 따를 것
제114조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 500만원 이하의 벌금에 처한다.
1. 제6조, 제16조, 제17조, 제20조, 제21조, 제22조제2항, 제47조, 제53조제4항 단서, 제67조제1항ㆍ제3항, 제70조제3항, 제73조, 제74조제6항, 제77조, 제94조, 제95조, 제100조 및 제103조를 위반한 자
제20조부터 제22조는 근로계약서에 있는 근로조건의 내용을 제한하는 것이다.
제20조 규정의 취지는, 근로자의 의사에 반하여 계속 근로하는 행위를 막기 위한 것이다. 기업은 우수한 사원을 계속 확보하고, 쉽게 퇴직하지 못하도록 위약금 약정을 규정하도록 하려 한다. 예를 들어, 업계에서 우수한 인재인 A씨가 경쟁기업에 빠져나가지 않기 위해 근로계약서에 "10년 이내에 다른 곳으로 퇴직할 경우, 근로자는 회사에게 2억원을 배상해야 한다"라는 특약을 두는 것이다. 이렇게 하면 우수한 인재인 A씨를 장기간 동안 확보할 수 있고, A씨의 직원복지를 소홀히 하더라도 A씨는 쉽게 퇴직할 수 없으므로 사실상 노예처럼 부려도 상관 없는 것이다. 당연하지만 이러한 조항은 A씨의 의사에 반하여 강제로 노동을 하게 하는 것이기 때문에, 부당한 조항이며 제20조는 이러한 관행을 막기 위해 도입되었다. 따라서 "근로자가 퇴직하면 ~를 배상해야 한다.'는 취지의 위약금 약정은 원칙적으로 무효이다.
약정의 내용을 조금 바꿔도 무효는 그대로 유지된다. 예컨대, "근로자가 퇴직하면 ~원을 반환해야 한다."는 식의 약정도 무효이며, "영업비밀 보호를 위해 ~원을 배상해야 한다."라는 식도 당연 무효이다.(2001다53875판결) 그러나 기업이 근로자의 교육을 위해 대여해준 금액(연수비)을 상환하도록 약정한 것은 유효하다.(2006다37274판결) 대표적으로 기업이 근로자의 인적 개발을 위해 일정기간 동안 해외연수를 다니도록 비용을 지원해준 경우, 해당 비용은 기업이 근로자를 위해 대여해준 비용이므로 "5년 이내에 퇴직할 경우, 연수비용 1억원을 상환해야 한다."라는 식의 약정은 유효하다. 이 때, 의무재직기간 및 상환 비용이 합리적이고 타당한 범위 내에 있어야 한다.
제21조를 예시를 들어 설명하면 다음과 같다. 사업주 철수는 영희에게 1억원을 빌려주면서 "내 사업장에서 일하면서 천천히 돈을 갚아라. 너의 월임금 200만원은 직접 주지 않고 빚 1억원에서 차감하겠다"와 같은 것이다. 이렇게 돈을 빌려주는 것을 전차금, 또는 전대채권이라고 하며 이를 위반하면 근로기준법 위반이다. 다만, 개인적인 채권 거래는 전혀 문제가 없다. 예컨대, 철수가 영희에게 1억원을 빌려주면서, 이와는 별개로 고용관계에서 월 200만원의 임금을 제대로 지급한다면 근로기준법의 위반이 아니다.
제22조는 전대채권의 반대형식으로 저축금을 강제하는 것을 막도록 하는 조문이다. 예컨대, 위의 예시에서 사업주 철수가 근로자 영희에게 "내 사업장에서 일하면서 저축을 해라. 너의 월임금 200만원은 저축금에 잘 쌓아놓겠다."와 같은 약속을 하면 제22조의 위반이 된다.
상기한 근로조건의 제한을 위반할 경우 500만원 이하의 벌금이 부과되며, 4인 이하의 사업장에도 적용되는 내용들이다.
6. 해고의 제한
제23조(해고 등의 제한)
① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.
② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.
① 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직, 정직, 전직, 감봉, 그 밖의 징벌(懲罰)(이하 “부당해고등”이라 한다)을 하지 못한다.
② 사용자는 근로자가 업무상 부상 또는 질병의 요양을 위하여 휴업한 기간과 그 후 30일 동안 또는 산전(産前)ㆍ산후(産後)의 여성이 이 법에 따라 휴업한 기간과 그 후 30일 동안은 해고하지 못한다. 다만, 사용자가 제84조에 따라 일시보상을 하였을 경우 또는 사업을 계속할 수 없게 된 경우에는 그러하지 아니하다.
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- 제24조(경영상 이유에 의한 해고의 제한)
① 사용자가 경영상 이유에 의하여 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 한다. 이 경우 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도ㆍ인수ㆍ합병은 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 본다.
② 제1항의 경우에 사용자는 해고를 피하기 위한 노력을 다하여야 하며, 합리적이고 공정한 해고의 기준을 정하고 이에 따라 그 대상자를 선정하여야 한다. 이 경우 남녀의 성을 이유로 차별하여서는 아니 된다.
③ 사용자는 제2항에 따른 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합(근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다. 이하 “근로자대표”라 한다)에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하여야 한다.
④ 사용자는 제1항에 따라 대통령령으로 정하는 일정한 규모 이상의 인원을 해고하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다.
⑤ 사용자가 제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에는 제23조제1항에 따른 정당한 이유가 있는 해고를 한 것으로 본다.
제25조(우선 재고용 등)
① 제24조에 따라 근로자를 해고한 사용자는 근로자를 해고한 날부터 3년 이내에 해고된 근로자가 해고 당시 담당하였던 업무와 같은 업무를 할 근로자를 채용하려고 할 경우 제24조에 따라 해고된 근로자가 원하면 그 근로자를 우선적으로 고용하여야 한다.
② 정부는 제24조에 따라 해고된 근로자에 대하여 생계안정, 재취업, 직업훈련 등 필요한 조치를 우선적으로 취하여야 한다.
제26조(해고의 예고) 사용자는 근로자를 해고(경영상 이유에 의한 해고를 포함한다)하려면 적어도 30일 전에 예고를 하여야 하고, 30일 전에 예고를 하지 아니하였을 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다.
1. 근로자가 계속 근로한 기간이 3개월 미만인 경우
2. 천재ㆍ사변, 그 밖의 부득이한 사유로 사업을 계속하는 것이 불가능한 경우
3. 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 재산상 손해를 끼친 경우로서 고용노동부령으로 정하는 사유에 해당하는 경우
제27조(해고사유 등의 서면통지)
① 사용자는 근로자를 해고하려면 해고사유와 해고시기를 서면으로 통지하여야 한다.
② 근로자에 대한 해고는 제1항에 따라 서면으로 통지하여야 효력이 있다.
③ 사용자가 제26조에 따른 해고의 예고를 해고사유와 해고시기를 명시하여 서면으로 한 경우에는 제1항에 따른 통지를 한 것으로 본다.
근로기준법에서는 정당한 이유 없는 해고를 금지한다. 해고는 통상해고, 징계해고, 경영상 이유로 인한 해고(구조조정)으로 나뉜다. 제23조~제25조의 법조문에 대해서는 해고 또는 구조조정 문서 참조.
제26조는 해고를 미리 예고하도록 하고 있다. 30일 전에 미리 예고를 해야 하며 예고를 하지 않은 경우에는 30일 분의 임금을 지급해야 한다. 또한 제27조에서는 해고사유를 서면통지하도록 하고 있다.
위의 부당해고 금지 조항은 제26조를 제외하고는 4인 이하의 사업장에 대해서 적용되지 않는다. 즉, 4인 이하의 사업장에서는 민법의 고용 조문이 적용되어 사용자는 사유를 불문하고 언제든지 근로계약의 해지를 통고할 수 있다(민법 제660조 제1항).
그러나 근로계약서에 해고제한의 특약을 두었다면 근로자도 보호받을 수 있다. 예를 들어, 근로계약서에 "근로자가 A, B, C의 행위를 했을 때에만 해고할 수 있습니다."와 같은 특약이 적혀있다면, 해당 사유에 해당하는 경우에만 해고가 가능하고 그 이외의 사유에 의한 해고는 무효가 된다.(2007다1418판결)
또한 정식으로 근무를 하지 않은 '채용내정자'의 채용내정취소도 해고에 해당한다. 판례는 '채용내정 통지를 함으로써 사용자와 근로자 사이에는 근로계약관계가 성립하고, 그 후 사용자가 근로자에 대하여 채용내정 취소를 통보한 것은 실질적으로 해고에 해당한다'고 본다.(2000다51476판결)
4인 이하의 사업장은 제26조의 적용을 받으므로 30일 전에 미리 해고를 예고받아야 하며, 이를 무시했을 경우 30일 분의 임금을 받을 수 있다. 그러나 3개월 이하의 근로자에 대해서는 예고규정도 적용받지 않으므로 단기간 알바의 경우에는 곧바로 해고될 수 있다.
6.1. 부당해고의 구제
제28조(부당해고등의 구제신청)
① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.
② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.
① 사용자가 근로자에게 부당해고등을 하면 근로자는 노동위원회에 구제를 신청할 수 있다.
② 제1항에 따른 구제신청은 부당해고등이 있었던 날부터 3개월 이내에 하여야 한다.
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제29조(조사 등)
① 노동위원회는 제28조에 따른 구제신청을 받으면 지체 없이 필요한 조사를 하여야 하며 관계 당사자를 심문하여야 한다.
② 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자의 신청이나 직권으로 증인을 출석하게 하여 필요한 사항을 질문할 수 있다.
③ 노동위원회는 제1항에 따라 심문을 할 때에는 관계 당사자에게 증거 제출과 증인에 대한 반대심문을 할 수 있는 충분한 기회를 주어야 한다.
④ 제1항에 따른 노동위원회의 조사와 심문에 관한 세부절차는 「노동위원회법」에 따른 중앙노동위원회(이하 “중앙노동위원회”라 한다)가 정하는 바에 따른다.
제30조(구제명령 등)
① 노동위원회는 제29조에 따른 심문을 끝내고 부당해고등이 성립한다고 판정하면 사용자에게 구제명령을 하여야 하며, 부당해고등이 성립하지 아니한다고 판정하면 구제신청을 기각하는 결정을 하여야 한다.
② 제1항에 따른 판정, 구제명령 및 기각결정은 사용자와 근로자에게 각각 서면으로 통지하여야 한다.
③ 노동위원회는 제1항에 따른 구제명령(해고에 대한 구제명령만을 말한다)을 할 때에 근로자가 원직복직(原職復職)을 원하지 아니하면 원직복직을 명하는 대신 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액 이상의 금품을 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다.
④ 노동위원회는 근로계약기간의 만료, 정년의 도래 등으로 근로자가 원직복직(해고 이외의 경우는 원상회복을 말한다)이 불가능한 경우에도 제1항에 따른 구제명령이나 기각결정을 하여야 한다. 이 경우 노동위원회는 부당해고등이 성립한다고 판정하면 근로자가 해고기간 동안 근로를 제공하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액에 해당하는 금품(해고 이외의 경우에는 원상회복에 준하는 금품을 말한다)을 사업주가 근로자에게 지급하도록 명할 수 있다. <신설 2021. 5. 18.>
제31조(구제명령 등의 확정)
① 「노동위원회법」에 따른 지방노동위원회의 구제명령이나 기각결정에 불복하는 사용자나 근로자는 구제명령서나 기각결정서를 통지받은 날부터 10일 이내에 중앙노동위원회에 재심을 신청할 수 있다.
② 제1항에 따른 중앙노동위원회의 재심판정에 대하여 사용자나 근로자는 재심판정서를 송달받은 날부터 15일 이내에 「행정소송법」의 규정에 따라 소(訴)를 제기할 수 있다.
③ 제1항과 제2항에 따른 기간 이내에 재심을 신청하지 아니하거나 행정소송을 제기하지 아니하면 그 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 확정된다.
제32조(구제명령 등의 효력) 노동위원회의 구제명령, 기각결정 또는 재심판정은 제31조에 따른 중앙노동위원회에 대한 재심 신청이나 행정소송 제기에 의하여 그 효력이 정지되지 아니한다.
제33조(이행강제금)
① 노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로 하는 재심판정을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 3천만원 이하의 이행강제금을 부과한다.
② 노동위원회는 제1항에 따른 이행강제금을 부과하기 30일 전까지 이행강제금을 부과ㆍ징수한다는 뜻을 사용자에게 미리 문서로써 알려 주어야 한다.
③ 제1항에 따른 이행강제금을 부과할 때에는 이행강제금의 액수, 부과 사유, 납부기한, 수납기관, 이의제기방법 및 이의제기기관 등을 명시한 문서로써 하여야 한다.
④ 제1항에 따라 이행강제금을 부과하는 위반행위의 종류와 위반 정도에 따른 금액, 부과ㆍ징수된 이행강제금의 반환절차, 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.
⑤ 노동위원회는 최초의 구제명령을 한 날을 기준으로 매년 2회의 범위에서 구제명령이 이행될 때까지 반복하여 제1항에 따른 이행강제금을 부과ㆍ징수할 수 있다. 이 경우 이행강제금은 2년을 초과하여 부과ㆍ징수하지 못한다.
⑥ 노동위원회는 구제명령을 받은 자가 구제명령을 이행하면 새로운 이행강제금을 부과하지 아니하되, 구제명령을 이행하기 전에 이미 부과된 이행강제금은 징수하여야 한다.
⑦ 노동위원회는 이행강제금 납부의무자가 납부기한까지 이행강제금을 내지 아니하면 기간을 정하여 독촉을 하고 지정된 기간에 제1항에 따른 이행강제금을 내지 아니하면 국세 체납처분의 예에 따라 징수할 수 있다.
⑧ 근로자는 구제명령을 받은 사용자가 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니하면 이행기한이 지난 때부터 15일 이내에 그 사실을 노동위원회에 알려줄 수 있다.
부당해고를 당한 경우의 구제절차에 대한 문제이다.
위의 조문의 내용이 상당히 긴데, 부당해고 구제절차를 도식화하면 아래와 같다.
노동위원회 : ① 부당해고 → ② 지방노동위원회에 구제명령 신청 → ③ 중앙노동위원회에 재심신청 → ④ 행정법원에 결정취소소송 제기 → ⑤ 고등법원에 항소 → ⑥ 대법원에 상고
그런데 이와 같은 루트 말고도, 민사소송에 의한 해고무효확인소송도 가능하다.
해고무효확인소송 : ① 부당해고 → ② 지방법원에 해고무효확인소송 → ③ 지방법원 항소부 또는 고등법원에 항소 → ④ 대법원에 상고
이 두 가지 방법을 모두 사용할 수 있으며, 대법원도 이러한 형태의 소송도 인정하고 있다.(91다22100판결) 심지어 노동위원회 루트를 타서 행정소송을 진행 중에, 별소로 민사소송을 진행하는 것도 가능하다.
어쨌든 위와 같은 절차를 거쳐 최종적으로 구제명령을 받거나 기각 결정을 받게 된다. 구제명령을 받게 되면 사용자는 해고된 근로자를 재고용하여야 하며, 이를 이행하지 않을 경우 이행강제금이 부과될 수 있다.
6.2. 전근(지방발령)의 제한
근로기준법 제23조 보충
[전직]
전직이란 '동일한 기업 내에서 근로자의 직무내용이나(전보,전직) 장소(전근)를 장기간에 걸쳐 변동시키는 인사조치를의미하며, 근로기준법 제23조 제1항의 제약을 받아 '정당한 이유가' 요구된다.
전직명령의 요건으로는, 명시적(근로기준법 제17조에따라 취업의장소와 종사하여야 할 업무의 내용이 명시되므로)으로 약정되어 근로의 종류-내용 및 근무장소에 관한 당사자 간의 구체적 합의가 존재한다면, 합의범위 밖의 전직명령을 근로자에게 내릴 경우 사용자는 근로자에게 동의를 받아야한다. [91다22100/92다893]
명시적 약정외 묵시적약정 역시 인정되며, '특수한 기능 자격을 지닌 근로자나 사업장 인근 지역의 연고를 전제로 채용된 경우 등에는 직무내용이나 근무지에 대한 묵시적 약정이 있는것으로 볼 수있다'[대판 92다 893] 따라서 직무내용의 성질상 특별한 기술이나 전문적 지식이 요구되는 업무의 경우 묵시적 약정으로인해 해당근로자의 동의없이 사용자가 일반적으로 전직명령을 내릴 수 없다.
[전직]
전직이란 '동일한 기업 내에서 근로자의 직무내용이나(전보,전직) 장소(전근)를 장기간에 걸쳐 변동시키는 인사조치를의미하며, 근로기준법 제23조 제1항의 제약을 받아 '정당한 이유가' 요구된다.
전직명령의 요건으로는, 명시적(근로기준법 제17조에따라 취업의장소와 종사하여야 할 업무의 내용이 명시되므로)으로 약정되어 근로의 종류-내용 및 근무장소에 관한 당사자 간의 구체적 합의가 존재한다면, 합의범위 밖의 전직명령을 근로자에게 내릴 경우 사용자는 근로자에게 동의를 받아야한다. [91다22100/92다893]
명시적 약정외 묵시적약정 역시 인정되며, '특수한 기능 자격을 지닌 근로자나 사업장 인근 지역의 연고를 전제로 채용된 경우 등에는 직무내용이나 근무지에 대한 묵시적 약정이 있는것으로 볼 수있다'[대판 92다 893] 따라서 직무내용의 성질상 특별한 기술이나 전문적 지식이 요구되는 업무의 경우 묵시적 약정으로인해 해당근로자의 동의없이 사용자가 일반적으로 전직명령을 내릴 수 없다.
원칙적으로는 회사측이 노동자를 본래 근무하던 지역에서, 다른 지역으로 발령명령을 내리려면, 약정 즉 사전에 노동자와 회사간에 합의 및 노동자의 동의가 필요하다. 그러나 미리 약속하거나 합의한 내용이 없어도 회사가 노동자에게 전근명령을 내릴 수 있고, 굳이 회사가 근로자의 동의를 구하지 않았더라도 판례상 합법적인 권리 행사로 인정한다.[93다47677/93다51236]
물론 회사측이 노동자를 사전동의나 합의 없이 전근명령을 내리려거든, 먼저 정당한 이유가 있어야 한다.(근로기준법 제23조 제1항) 이 이유의 정당함은 구체적으로 절차적, 실체적 정당성을 모두 충족해야만 인정된다.
우선 절차적 정당성을 이야기 하자면, 근로계약-취업규칙-단체협약 등에 의해 절차규정이 있는데, 만약에 회사측이 그것을 생략하고 전근명령을 내렸다면, 판례상 부당한 것으로 간주하고, 근로자의 동의를 구했느냐의 여부도 정당성을 심사할 때 반영된다.
판례상 실체적 정당성을 판단하는 기준으로 1) 업무상의 필요성, 2) 업무상 필요성과 생활상 불이익의 비교를 들고있다.
업무상의 필요성이라는 것이 단순히 회사 내의 인원 재배치 같은 것뿐만 아니라 "왜 다른 사람 말고 이 사람을 재배치해야 했는가?"에 대한 이유로 구체적인 합리성, 공정성 등을 요구한다. 현재까지 판례상 인정되는 정당한 이유는, 노동력의 적정배치,업무의 능률증진, 근로자의 능력개발[대판 91다12752/대판 97누 5435] 또는 직장질서의 유지나 회복, 근로자 간의 인화(갈등) 등 기업의 합리적인 운영을 위한 전직[대판 97누5435] 등이다. 전직 명령을 받게될 사람을 공정하게 선정했는지에 대해서는 그 기준이 합리적이고 공정했는지를 살펴보고 판단한다..[대판 2007두20157]
하지만, 업무상의 필요성이 인정되더라도 전직으로 인한 근로자의 생활상의 불이익과 업무상 필요성이 균형을 이뤄야만 실체적 정당성이 인정된다. 판례 상 전근으로 인한 생활 상의 불편함과 불이익이 보통의 근로자가 참고 견딜 수 있는 정도를 많이 벗어난 것이라면 이를 권리남용으로 보고, 그게 아니라면 회사가 정당한 인사권을 행사한 것으로 보고, 권리남용에 해당하지 않는다고 본다.[대판 94다 52928]
그러므로 절차적-실체적 정당성이 없거나 모자란 전직처분은 정당한 이유가 없다고 간주되어 무효이다.(근로기준법 제23조 제1항)[대판 99두 2963] 만약에 부당한 전근명령으로 피해를 입었다면, 노동위원회에 구제신청을 하거나 법원에 소송을 하여 구제받을 수 있다.
전근 혹은 전직, 지방발령 등의 명령이 징계, 즉 벌을 주는 성격으로 실시되는 경우도 있고, 만약에 징계조치와 함께 이루어진다면 이중징계가 아니냐는 의문도 있는데, 만약에 전근명령을 받은 사람이, 회사에서 직장질서를 어지럽히는 행동을 하여 징계처분을 받고 같은 이유로 전직명령을 받았다면, 똑같은 이유로 징계와 전직을 받았다고 하더라도 이중징계로 보지 않고, 그냥 전직과 징계를 각각 받은 것이고, 근로자가 부당한 대우를 받았다고 판단되지는 않는다.[대판 2010두 22447]
7. 퇴직급여 및 금품청산
제34조(퇴직급여 제도) 사용자가 퇴직하는 근로자에게 지급하는 퇴직급여 제도에 관하여는 「근로자퇴직급여 보장법」이 정하는 대로 따른다.
제35조 삭제 <2019. 1. 15.>[6]
제36조(금품 청산) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
제37조(미지급 임금에 대한 지연이자)
① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다. <개정 2010. 5. 17.>
② 제1항은 사용자가 천재ㆍ사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 따라 임금 지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다.
제38조(임금채권의 우선변제)
① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(質權)ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
1. 최종 3개월분의 임금
2. 재해보상금
제35조 삭제 <2019. 1. 15.>[6]
제36조(금품 청산) 사용자는 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우에는 그 지급 사유가 발생한 때부터 14일 이내에 임금, 보상금, 그 밖의 모든 금품을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있을 경우에는 당사자 사이의 합의에 의하여 기일을 연장할 수 있다.
제37조(미지급 임금에 대한 지연이자)
① 사용자는 제36조에 따라 지급하여야 하는 임금 및 「근로자퇴직급여 보장법」 제2조제5호에 따른 급여(일시금만 해당된다)의 전부 또는 일부를 그 지급 사유가 발생한 날부터 14일 이내에 지급하지 아니한 경우 그 다음 날부터 지급하는 날까지의 지연 일수에 대하여 연 100분의 40 이내의 범위에서 「은행법」에 따른 은행이 적용하는 연체금리 등 경제 여건을 고려하여 대통령령으로 정하는 이율에 따른 지연이자를 지급하여야 한다. <개정 2010. 5. 17.>
② 제1항은 사용자가 천재ㆍ사변, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사유에 따라 임금 지급을 지연하는 경우 그 사유가 존속하는 기간에 대하여는 적용하지 아니한다.
제38조(임금채권의 우선변제)
① 임금, 재해보상금, 그 밖에 근로 관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권(質權)ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권 외에는 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 우선하는 조세ㆍ공과금에 대하여는 그러하지 아니하다.
② 제1항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권ㆍ저당권 또는 「동산ㆍ채권 등의 담보에 관한 법률」에 따른 담보권에 따라 담보된 채권, 조세ㆍ공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다.
1. 최종 3개월분의 임금
2. 재해보상금
8. 근로계약의 서류
제39조(사용증명서)
① 사용자는 근로자가 퇴직한 후라도 사용 기간, 업무 종류, 지위와 임금, 그 밖에 필요한 사항에 관한 증명서를 청구하면 사실대로 적은 증명서를 즉시 내주어야 한다.
② 제1항의 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 적어야 한다.
제40조(취업 방해의 금지) 누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성ㆍ사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다.
제41조(근로자의 명부)
① 사용자는 각 사업장별로 근로자 명부를 작성하고 근로자의 성명, 생년월일, 이력, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 적어야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 일용근로자에 대해서는 근로자 명부를 작성하지 아니할 수 있다.
② 제1항에 따라 근로자 명부에 적을 사항이 변경된 경우에는 지체 없이 정정하여야 한다.
제42조(계약 서류의 보존) 사용자는 근로자 명부와 대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존하여야 한다.
① 사용자는 근로자가 퇴직한 후라도 사용 기간, 업무 종류, 지위와 임금, 그 밖에 필요한 사항에 관한 증명서를 청구하면 사실대로 적은 증명서를 즉시 내주어야 한다.
② 제1항의 증명서에는 근로자가 요구한 사항만을 적어야 한다.
제40조(취업 방해의 금지) 누구든지 근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀 기호 또는 명부를 작성ㆍ사용하거나 통신을 하여서는 아니 된다.
제41조(근로자의 명부)
① 사용자는 각 사업장별로 근로자 명부를 작성하고 근로자의 성명, 생년월일, 이력, 그 밖에 대통령령으로 정하는 사항을 적어야 한다. 다만, 대통령령으로 정하는 일용근로자에 대해서는 근로자 명부를 작성하지 아니할 수 있다.
② 제1항에 따라 근로자 명부에 적을 사항이 변경된 경우에는 지체 없이 정정하여야 한다.
제42조(계약 서류의 보존) 사용자는 근로자 명부와 대통령령으로 정하는 근로계약에 관한 중요한 서류를 3년간 보존하여야 한다.
[1] 애초에 4인 이하의 사업장에서는 부당해고라는 개념이 없다.[2] 다만, 해당 법 제4조에 의하여 근속기간이 1년 이하, 주 15시간 이하 근무하는 근로자에게는 지급할 필요가 없다.[3] 15시간 ÷ 5일[4] 1만원 x 3시간[5] 15일 x (15시간/40시간) x 8시간, 15일은 통상근로자의 연차휴가일수이다.[6] 해고 예고 조항에 대해 다루는 조항이다. 2014헌바3결정에 의하여, 제3호가 단순위헌 결정을 받게 되어, 위헌 조항을 제외한 나머지는 제26조로 편입되었다. 제35조(예고해고의 적용 예외) 제26조는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 근로자에게는 적용하지 아니한다. 1. 일용근로자로서 3개월을 계속 근무하지 아니한 자 / 2. 2개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 / 3. 월급근로자로서 6개월이 되지 못한 자 / 4. 계절적 업무에 6개월 이내의 기간을 정하여 사용된 자 / 5. 수습 사용 중인 근로자