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, [[]]1. 개요
헌법재판소가 행하는 위헌 여부 판단이란 위헌 아니면 합헌이라는 양자택일에만 그치는 것이 아니라 그 성질상 사안에 따라 위 양자의 사이에 개재하는 중간 영역으로서의 여러 가지 변형 재판이 필수적으로 요청된다.
대한민국 헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 결정 중
헌법재판기관이 어떤 법령(특히, 법률)이 위헌이라고 판단했다면 헌법재판기관은 해당 법령을 마땅히 위헌으로 결정해야 한다. 이 경우 원칙대로는 해당 법령의 효력은 즉시 통째로 소멸해야 한다. 그러나 해당 법령이 의미하는 바 전부가 위헌인 경우가 아닌 한, 이러한 '통째로 소멸'은 사회적 부작용을 야기할 수밖에 없다. 이에 전세계 헌법재판기관들로서는 법령의 위헌을 선언하면서도 법령의 효력을 즉시+통째로 소멸시키는 결정 유형 뿐만 아니라 법령의 효력을 나중에 소멸시키도록 하거나 법령의 의미내용을 몇 가지로 분리하여 그 중 일부의 의미내용에 대해서만 효력을 상실시키는 결정 유형 등을 개발해왔다. 본 문서에서는 바로 그러한 다양한 위헌 결정의 유형들을 다룬다.대한민국 헌법재판소 1989. 9. 8. 선고 88헌가6 결정 중
본 문서는 위헌 문서와 함께 보아도 좋다.
2. 필요성
위헌 결정의 유형을 이처럼 다양화할 필요는 무엇인가? 사례를 통해 알아보자.누구나 알다시피 법령은 문장(文章)으로 구성된다. 헌법재판기관에 의해 위헌으로 결정된 법령은 원칙적으로 그 문장의 전부가 그 즉시, 통째로 사라진다.[다만] 예컨대, 대한민국 헌법재판소는 2015년 2009헌바17등 결정에서 대한민국 형법 제241조에 규정된 간통죄를 위헌결정했는데, 이 경우 형법 제241조는 아래와 같이 그 즉시 사라진다. 여기까지는 당연하다.
| 위헌결정 직전의 대한민국 형법 | 위헌결정 직후의 대한민국 형법 |
| 제241조 (간통) | 제241조 |
| 대한민국 형법 제7조(외국에서 받은 형의 집행) 범죄에 의하여 외국에서 형의 전부 또는 일부의 집행을 받은 자에 대하여는 형을 감경 또는 면제할 수 있다. |
법조문이 그 즉시 통째로 사라지면 안 되는 다른 사례도 있다. 아래와 같이 대한민국 형법 제129조 제1항은 공무원의 뇌물수수를 무겁게 처벌하고 있다.
| 대한민국 형법 제129조(수뢰, 사전수뢰) ①공무원 또는 중재인이 그 직무에 관하여 뇌물을 수수, 요구 또는 약속한 때에는 5년 이하의 징역 또는 10년 이하의 자격정지에 처한다. ②(이하 생략) |
이와 같이 법조문을 즉시 무효로 만들어버릴 경우 법적 혼란이 발생할 우려가 있는 경우에 대한 대책으로서 세계 각국의 헌법재판기관들은 여러 변형결정을 개발하여 왔는데, 법조문을 즉시 무효화하지 않고 일정기간이 지난 후 무효가 되도록 함으로써 국회가 개선입법을 할 시간을 벌어주는 헌법불합치 결정[4], 법조문이 다양한 뜻으로 해석될 수 있는 때에 '특정 뜻으로 해석하면 안 된다'고 지침을 달아주는 한정위헌결정[5] 등이 그것이다. 이것들로 앞서 언급했던 두 사례를 해결해보면, 먼저 형법 제7조 사건에서는 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내려 국회가 "형량을 의무적으로 깎아주는 쪽으로" 법조문을 개정하도록 시한을 주면 된다. 시한이 지나기 전까지는 해당 법조문은 여전히 유효하므로 누구도 피해를 볼 일이 없다. 다음으로 형법 제129조 사건에서는 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내려 국회가 "A 직위 공무원을 적용대상에서 빼도록" 법조문을 개정하게 시간을 주거나, 아니면 "형법 제129조의 '공무원'에 A 직위가 포함된다고 해석하면 위헌이다"라는 한정위헌 결정을 내려 형법 제129조로부터 A 직위를 배제하도록 강제하면 될 것이다.
3. 대한민국 헌법재판소의 경우
현대의 복잡 다양한 사회 현상, 헌법 상황에 비추어 볼 때 헌법 재판은 심사 대상 법률의 위헌 또는 합헌이라는 양자택일 판단만을 능사로 할 수 없다. 양자택일 판단만이 가능하다고 본다면 다양한 정치·경제·사회 현상을 규율하는 법률에 대한 합헌성을 확보하기 위한 헌법 재판소의 유연 신축성 있는 적절한 판단을 가로막아 오히려 법적 공백, 법적 혼란 등 법적 안정성을 해치고, 입법자의 건전한 형성 자유를 제약하는 등 하여, 나아가 국가 사회의 질서와 국민의 기본권마저 침해할 사태를 초래할 수도 있다. _이리하여 헌법 재판소가 행하는 위헌 여부 판단이란 위헌 아니면 합헌이라는 양자택일에만 그치는 것이 아니라 그 성질상 사안에 따라 위 양자의 사이에 개재하는 중간 영역으로서의 여러 가지 변형 재판이 필수적으로 요청된다._ 그 예로는 법률의 한정적 적용을 뜻하는 한정 무효, 위헌 법률의 효력을 당분간 지속시킬 수 있는 헌법 불합치, 조건부 위헌, 위헌성의 소지 있는 법률에 대한 경고 혹은 개정 촉구 등을 들 수 있고, 이러한 변형 재판은 일찌기 헌법 재판 제도를 도입하여 정비한 서독 등 국가에서 헌법 재판소가 그 지혜로운 운영에서 얻어 낸 판례의 축적에 의한 것이다.
헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 중에서[6]
대한민국에서 위헌심사를 담당하는 대표적인 기관은 헌법재판소다. 헌법재판소는 그 설립 초창기에는 단순위헌 결정만을 선고하였었으나, 현재에는 헌법불합치 결정 등의 다양한 유형의 위헌결정을 선고하고 있다. 헌법재판소가 내리는 위헌성 결정 중에서 단순위헌결정을 제외한 나머지 특수한 결정유형들을 통틀어 변형결정이라 한다. 헌재 1989. 9. 8. 88헌가6 중에서[6]
이러한 변형결정은 위 '필요성' 문단에서 살펴보았듯 법률이 헌법에 위반되기는 하나 그 법률을 즉시 무효로 만들어버리면 법적 혼란이 발생할 여지가 있는 경우, 또는 법률이 부분적으로만 헌법에 위반되는 경우 등에 내리는 특수한 결정인데, 안타깝게도 이러한 결정유형은 명문의 법규정으로 그 종류와 효력이 명시되지 않았기에 법률적인 근거가 없는 '관습'에 불과한 실정이다. 정부와 국회가 이를 존중하고 따르고 있을 뿐. 그러나 대법원에서는 이들 변형 결정들 중 헌법불합치 결정을 제외한 나머지의 기속력을 부정하고 있기에 항상 갈등의 여지는 여기서 생긴다.
3.1. (단순)위헌
| 대한민국 헌법재판소법 |
| 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다. ② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. ③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. ④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. ⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다. |
말 그대로 단서조항 없는 위헌 결정. 아래에서 살펴볼 헌법불합치나 한정위헌, 한정합헌 등 다른 위헌 결정과 다르게 결정의 선고가 있는 날부터 그 법률의 효력이 상실되는 위헌 결정을 말한다. 그런데 제47조 제2항의 "있는 날"이 선고한 그 날 0시를 의미하는지, 그 다음날 0시(=있는 날의 24시)를 의미하는지 논란이 된다. 이와 관하여 김하열은 본인의 저서에서 그 날 0시라고 학설상 논의를 전개하였다.[7] 그 논거는 24시가 아니라 0시로 해석하는 게 국민들에게 권리구제를 확대하는 해석이기 때문이라고 하였다. 그 선고하는 시점 즉시 효력이 상실된다는 주장은 제47조 제2항의 "있는 날"에 부합하는 해석이 아니다. 소멸시효와 관련된 일련의 판례에서 "날"이나 "일(日)"을 "0시"나 "다음날 0시(24시)"로 해석하지 14시 23분과 같은 시간 분초로 해석한 판례는 없다.[8]
다만, 형벌에 관한 법률(형법 등)의 조항에 대해 위헌 결정이 내려졌다면 그 조항은 소급하여 무효가 되므로[9], 해당 조항에 대해 마지막으로 합헌 결정이 내려진 날의 다음날부터 (구법이 규정하는) 범죄를 행한 피고인에 대해 무죄가 선고되고, 이미 유죄가 확정된 사람의 경우 재심을 청구할 수 있다.[10]
대표적 사례인 간통죄 폐지 사건을 예로 살펴보자. 간통죄는 1953년 형법에 처음 도입되었다. 헌법재판소는 2008년 10월 30일에 간통죄가 합헌이라는 결정을 내렸고, 이후 7년이 지난 2015년 2월 26일 간통죄가 위헌이라는 결정을 내린다. 간통죄는 의심할 여지 없는 형벌조항이므로 위 법조문 제47조제3항에 따라 소급하여 효력을 상실하되, 종전에 합헌결정이 있던 2008년 10월 30일의 다음 날로 소급하여 효력을 상실하여야 한다. 즉, 간통죄는 1953년부터도 아니고, 2015년부터도 아닌 2008년 10월 31일부터 비로소 그 효력을 상실하며, 2008년 10월 30일까지 간통죄를 저지른 사람들은 재심청구가 불가하지만, 2008년 10월 31일부터 간통죄를 저지른 사람들은 재심청구가 가능해진다. 사실, 본래 헌법재판소법은 이전에 합헌결정이 있었는지 여부를 불문하고 형벌조항의 위헌결정 시 그 법률이 처음 탄생한 시점까지 소급하여 그 효력을 상실시켰었으나, 위헌이 된 형벌조항에 대한 재심청구의 남발을 막기 위해 2014년 개정법부터 위와 같이 이전에 합헌결정이 있던 날의 다음 날까지만 소급하도록 규정이 추가된 것이다.[11] 다만 법원은 소급효가 미치지 않는 경우에도 재심을 허가하고 법령개폐 이유 면소판결을 선고한 바가 있다.대법원 2019. 12. 24. 선고 2019도15167 판결
간혹 위헌확인이라는 결정이 나는 경우도 있는데, 이는 권리구제형 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사나 불행사가 국민의 기본권을 침해하여 위헌이지만 대상이 되는 사건 자체가 이미 끝난 경우에, 해당 행위가 위헌이었음을 확인하는 결정이다. 즉, 위헌결정의 과거형으로, 효력 자체는 위헌과 동일하다. 이 때는 재심이나 공권력 행사/불행사에 대한 재청구를 할 수 있다.
3.2. 헌법불합치
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의 [[헌법불합치#s-|]]번 문단을#!if 문단 == null & 앵커 != null
의 [[헌법불합치#|]] 부분을3.3. 한정위헌
법률의 여러 가지 해석들 중에서 일부 해석에 대해서 위헌 결정을 내리는 것을 말한다. 한정위헌의 경우 보통 '~로 해석하는 한 헌법에 위반된다.'의 형식으로 선고되며, 한정합헌의 경우는 '~로 해석하는 한 헌법에 합치된다.'의 형식으로 선고된다. 둘의 이름은 다르지만, 실제로는 법률의 여러 해석 중에서 일부 해석은 위헌이라는 말은 다른 일부 해석은 합헌이라는 말이기 때문에 사실상 동전의 양면이라고 봐도 무방하다는 것이 헌재 판례의 입장이다.[12]가끔은 헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내리면서 언제까지 새로 입법하라고 결정문에 명시했는데도 국회의 거부로 그냥 효력이 상실되고, 이후에 비슷한 내용으로 또 헌법소원/위헌법률심판이 올라와서 헌재가 구체적으로 한정위헌을 때리기도 한다. 대표적으로 구 집시법의 야간옥외집회 관련 조문에서 "해가 진 이후부터 해가 뜨기 이전까지"의 야간옥외집회를 불법으로 규정한 부분에 대한 헌법소원 사례인데, 헌재는 처음에는 이를 헌법불합치로 결정하면서[13] 국회가 알아서 개선입법하라고 이야기했지만, 개선입법이 되지 않은 상태에서 또 비슷한 사례가 올라오자 헌재는 이 문구를 해가 진 이후부터 24시까지라고 해석하면 위헌이라는 한정위헌을 때렸다. 결국 이 사례에서는 헌법재판소가 사실상 입법부에 대한 믿음을 포기한 셈.
3.3.1. 갈등의 씨앗
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의 [[대법원-헌법재판소 관계#헌법재판소 변형결정의 기속력에 관한 갈등|헌법재판소 변형결정의 기속력에 관한 갈등]] 부분을헌법재판소는 한정위헌에 대해서 긍정하는 반면, 대법원은 한정위헌을 부정하고 있다. 좀 더 엄밀히 말하면, 한정위헌 결정 자체의 긍정 또는 부정이 아닌 한정위헌 결정의 기속력을 긍정 또는 부정하고 있는 것이다. 사실 헌법 조문과 법률에 대한 해석은 헌법재판소나 대법원이나 항상 하는 것이다. 다만 헌법재판소는 법률을 심사하고(헌법 제111조 제1항 제1호), 대법원은 그 하위의 명령과 규칙을 심사(헌법 제107조 제2항)하는 점에서 차이가 있을 뿐이다.
한정위헌에 대하여 대법원의 입장을 대변하는 판결문 상의 문구는 다음과 같다.
한정위헌 결정에 표현되어 있는 헌법재판소의 법률해석에 관한 견해는 법률의 의미·내용과 그 적용범위에 관한 헌법재판소의 견해를 일응[14] 표명한 데 불과하여 이와 같이 법원에 전속되어 있는 법령의 해석·적용 권한에 대하여 어떠한 영향을 미치거나 기속력도 가질 수 없다.
대법원 판결 1996. 4. 9. 선고, 95누11405
대법원 판결 1996. 4. 9. 선고, 95누11405
대법원의 입장을 요약하자면 법률해석의 고유권한은 헌재가 아닌 법원에 있는데, 이를 헌재가 개입하는 것은 부당하다는 것이다.
대법원의 입장에 대한 헌법재판소의 답변(헌법재판소 결정문 문구)은 다음과 같다.
헌법재판소의 법률에 대한 위헌결정에는 단순위헌결정은 물론, 한정합헌, 한정위헌결정과 헌법불합치결정도 포함되고 이들은 모두 당연히 기속력을 가진다. (중략) 구체적 사건에서의 법률의 해석·적용권한은 사법권의 본질적 내용을 이루는 것임이 분명하다. 그러나 법률에 대한 위헌심사는 당연히 당해 법률 또는 법률조항에 대한 해석이 전제되는 것이고, 헌법재판소의 한정위헌의 결정은 단순히 법률을 구체적인 사실관계에 적용함에 있어서 그 법률의 의미와 내용을 밝히는 것이 아니라 법률에 대한 위헌성심사의 결과로서 법률조항이 특정의 적용영역에서 제외되는 부분은 위헌이라는 것을 뜻한다. 따라서 헌법재판소의 한정위헌결정은 결코 법률의 해석에 대한 헌법재판소의 단순한 견해가 아니라, 헌법에 정한 권한에 속하는 법률에 대한 위헌심사의 한 유형인 것이다.
헌법재판소 결정 1997. 12. 24. 선고, 96헌마172 (전원재판부)
헌법재판소 결정 1997. 12. 24. 선고, 96헌마172 (전원재판부)
헌재는 법률 역시 헌법 안에 포섭된 하위법에 불과하기 때문에 법률의 해석에 개입하는 것은 당연하다고 보는 것이다. 게다가 위헌적 요소를 제거하면 합헌적 요소를 남길 수 있는데, 이러한 방법을 채택하지 않는 것도 불합리하다고 한다.
이것이 오늘날에도 헌법재판소장과 대법원장이 서로 못 잡아먹어서 안달이 되어 있는 이유 중 하나이다. 대한민국 정부 수립 이래로 최고 사법기관의 지위를 누리고 있는 대법원의 입장에서는 외부의 법률 해석이 마냥 반갑지만 않을 것이다. 헌법재판소가 의견을 내는 족족 대법원은 그 의견에 휘둘려야 하기 때문에, 최고법원으로서의 위신이 말이 아니게 된다. 엄밀하게 말하자면, 한정위헌의 실효성 논란은 빙산의 일각일 뿐이며, 이 다툼은 그저 헌법재판소와 대법원 간의 알력 다툼을 표상하는 현상 중 하나일 뿐이다.[15]
이 두 기관의 갈등과 관련된 다큐멘터리도 제작된 적이 있었는데, KBS의 《시사기획 창》 홈페이지를 참조 바람.
이렇게 한정위헌에 대해 갈등을 지속하다가 대법원이 또다시 헌재의 한정위헌을 무시하는 판결을 하자 2022년 6월 30일 헌재가 25년만에 헌법재판소법 제68조 제1항에서 '재판을 제외하고' 부분에 대해 위헌 결정을 함과 동시에 대법원의 판결을 취소하면서 또다시 대립각을 보고 있다.#
다만, 헌법재판소도 이러한 논란을 의식한 것인지 2016년에 있었던 한정위헌 결정 1건을 마지막으로 2025년 현재까지 한정위헌 결정을 전혀 내지 않고 있다. 대신 비슷한 효과를 발생시키는 일부위헌 결정을 적극 활용하고 있는데, 대표적으로 2016년에 있었던 마지막 한정위헌 결정과 2022년에 있었던 비슷한 취지의 일부위헌 결정을 비교해보자.
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 "법원의 재판을 제외하고는" 부분은, 헌법재판소가 위헌으로 결정한 법령을 적용함으로써 국민의 기본권을 침해한 재판이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다.
헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2016헌마33 결정 주문 中
헌법재판소 2016. 4. 28. 선고 2016헌마33 결정 주문 中
헌법재판소법(2011. 4. 5. 법률 제10546호로 개정된 것) 제68조 제1항 본문 중 '법원의 재판' 가운데 '법률에 대한 위헌결정의 기속력에 반하는 재판' 부분은 헌법에 위반된다.
헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760 결정 주문 中
헌법재판소 2022. 6. 30. 선고 2014헌마760 결정 주문 中
3.4. 한정합헌
합헌적 법률해석의 일종. 한정위헌 결정과 반대로 '법률의 여러 가지 해석들 중에서 이렇게 해석해야만 헌법에 합치된다'라는 결정이다. '~라고 해석하는 한, 헌법에 위반되지 아니한다.'의 형식으로 선고된다. 합헌적인 해석을 제외한 확대 해석하는 것은 헌법에 합치되지 않는다는 것이므로, 위헌 결정 중의 하나라고 볼 수 있다. 판례상으로는 한정위헌이든 한정합헌이든 별 차이가 없는 것처럼 취급한다.[16]합헌적 법률해석을 하는 것은 다 이유가 있다. 법률은 입법자인 국회의원들이 다 나름의 이유가 있어서 제정한 것이다. 그런데 헌법재판소의 특정한 해석 방법으로 위헌으로 보인다고 해서 모조리 위헌을 때려버리면 남아나는 법률이 별로 없을뿐더러, 법적 안정성을 심각하게 훼손하여 사회 혼란을 유발할 수 있기 때문이다.
3.5. 그 밖에
현재는 사라진 합헌 결정의 일종으로 '위헌불선언'이라는 결정유형도 있다. 헌법재판소법상 위헌결정의 정족수는 6인인데, 헌법재판관 5인이 위헌의견을 낸 경우 위헌이라는 것이 다수의견이지만 정족수에 미달하였으므로 법령상 합헌이 되는 상황이 발생한다. 헌법재판소 설립 초기에는 이런 경우 '헌법에 위반되지 아니한다'라고 표시하는 것이 아니라, '헌법에 위반된다고 선언할 수 없다'라고 표시했었다. 이를 가리켜 위헌불선언이라고 했다. 한 마디로 "다수의견은 위헌이긴 한데, 법령상 위헌 선언할 수 없음" 정도의 뜻이다.【주 문】
2. 같은 법률(1989.4.1. 개정 법률 제4120호) 제31조의2는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.
(중략)
이 결정에 있어서 토지거래허가제규정(국토이용관리법 제21조의3 제1항)과 벌칙규정(같은 법률 제31조의2) 모두에 대하여 재판관 조규광, 재판관 이성렬, 재판관 변정수, 재판관 김양균은 합헌의견을, 재판관 이시윤은 5와 같이 토지거래허가제 규정에 대하여서는 합헌의견이로되 보충의견을, 벌칙규정에 대하여서는 위헌의견을, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희는 6과 같이 위헌의견을, 각 제시하였고, 재판관 김진우는 7과 같이, 재판관 이시윤, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 위헌의견에 원칙적으로 동조하였다. 따라서 토지거래허가제 규정은 헌법에 위반되지 아니하고, 벌칙규정은 위헌의견이 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정의 정족수(定足數)에 미달이어서 헌법에 위반된다고 선언할 수 없는 것이다.
헌법재판소 결정 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 (전원재판부)
2. 같은 법률(1989.4.1. 개정 법률 제4120호) 제31조의2는 헌법에 위반된다고 선언할 수 없다.
(중략)
이 결정에 있어서 토지거래허가제규정(국토이용관리법 제21조의3 제1항)과 벌칙규정(같은 법률 제31조의2) 모두에 대하여 재판관 조규광, 재판관 이성렬, 재판관 변정수, 재판관 김양균은 합헌의견을, 재판관 이시윤은 5와 같이 토지거래허가제 규정에 대하여서는 합헌의견이로되 보충의견을, 벌칙규정에 대하여서는 위헌의견을, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희는 6과 같이 위헌의견을, 각 제시하였고, 재판관 김진우는 7과 같이, 재판관 이시윤, 재판관 한병채, 재판관 최광률, 재판관 김문희의 위헌의견에 원칙적으로 동조하였다. 따라서 토지거래허가제 규정은 헌법에 위반되지 아니하고, 벌칙규정은 위헌의견이 과반수이나 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호 소정의 위헌결정의 정족수(定足數)에 미달이어서 헌법에 위반된다고 선언할 수 없는 것이다.
헌법재판소 결정 1989. 12. 22. 선고, 88헌가13 (전원재판부)
처음으로 위헌 5, 합헌 4가 나온 위 88헌가13 결정 이래 몇 년간 저런 표현(위헌불선언)을 사용했는데, 한정위헌이나 한정합헌과 같은 제한적인 효력이 있는 것도 아니고 그저 다수의견은 위헌이었다는 선언에 지나지 않아서, 본질적으로 합헌 결정과 다를 것이 없었다. 한정위헌 5, 합헌 4이 나온 96헌가2 결정 이후 따로 위헌불선언을 하지 않고 합헌으로 선고하게 되면서 사라졌다.
【주 문】
5·18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
(중략)
공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.
헌법재판소 결정 1996. 2. 16. 선고, 96헌가2 (전원재판부)
5·18민주화운동등에관한특별법(1995년 12월 21일 법률 제5029호) 제2조는 헌법에 위반되지 아니한다.
(중략)
공소시효가 이미 완성된 것으로 보는 경우에는 재판관 김진우, 재판관 이재화, 재판관 조승형, 재판관 정경식 등 4명이 헌법에 위반되지 아니하는 의견이고, 재판관 김용준, 재판관 김문희, 재판관 황도연, 재판관 고중석, 재판관 신창언 등 5명이 한정위헌의견이나 이 경우에도 헌법재판소법 제23조 제2항 제1호에 정한 위헌결정(헌법소원의 경우도 같음)의 정족수에 이르지 못하여 합헌으로 선고할 수밖에 없으므로 이에 주문과 같이 결정한다.
헌법재판소 결정 1996. 2. 16. 선고, 96헌가2 (전원재판부)
4. 독일 연방헌법재판소의 경우
대한민국 헌법재판소의 위헌 결정 유형은 독일 연방헌법재판소의 그것으로부터 유래하였다. 독일 연방헌법재판소의 대표적인 위헌 결정 유형에는 ①무효선언(단순위헌 결정에 대응), ②불합치선언(헌법불합치 결정에 대응), ③헌법합치적 해석(한정위헌 결정에 대응), ④촉구선언 등이 있다.[허완중]- 무효선언독일 연방헌법재판소법 제78조
연방헌법재판소가 연방법이 독일 기본법과 혹은 주법이 독일 기본법이나 그 밖의 연방법과 합치하지 아니한다는 확신에 이르면 연방헌법재판소는 그 법률을 무효로 선언한다.
가장 전형적인 위헌 결정 유형으로서, 해당 위헌 결정이 있으면 법률은 그 순간 즉시 효력을 상실한다.[18] 대한민국 헌법재판소의 단순위헌 결정과 비슷하나, 단순위헌 결정의 주문(主文)이 확인판결의 성격을 띠는 반면, 무효선언의 주문은 형성판결의 성격을 띤다는 차이가 있다.
- 불합치선언
독일판 헌법불합치 결정. 법률이 헌법에 위반됨을 확인하면서도 해당 법률을 무효로 만들지는 않을 때 사용하는 위헌 결정 유형이다.
- 헌법합치적 해석
독일판 한정위헌/한정합헌 결정. 법률조항에 포섭되는 수많은 의미내용 중 일부만에 대해 위헌/합헌을 선언하는 결정으로, 이 결정으로 인해 법률조항의 문언은 전혀 변하지 않으며, 다만 해당 법률조항을 특정 방향으로 해석하는 것만 금지된다는 특징이 있다.
- 촉구선언
심판대상 법률이 아직은 헌법에 위반되지 않으나, 법률이 가까운 장래에 위헌으로 될 것이 확실하다고 판단하여 입법자에게 임박한 위헌 결정을 경고하는 의미의 결정이다. 즉, 엄밀히 말하여 '위헌 결정'은 아니고 '위헌 가능성 결정' 정도로 보아야 할 것이다.
5. 미국과 일본의 경우
미국, 일본과 같이 독립한 헌법재판기관을 두지 않고 일반법원에서 위헌심사를 겸하는 국가에서의 위헌결정은 법령위헌과 적용위헌, 처분위헌으로 구별하기도 한다. 이러한 분석방식은 미국 연방대법원의 위헌심사나 일본 최고재판소의 위헌결정을 분석하여 유형화한 방법이다.[19][20] 이 중 적용위헌은 합헌적 법률해석과 한정위헌 논란과도 연관되어 있다.- 법령위헌: 법령의 내용 그 자체가 위헌인 경우
- 적용위헌
- 법령의 합헌적인 부분과 위헌적 부분이 불가분적인데, 구체적 개별사건의 당사자에게 적용하는 것이 위헌이라고 판단하는 경우[21]
- 법령을 합헌적으로 한정해석할 수 있는데도, 한정해석하지 않고 위헌적인 영역까지 포함되는 것으로 해석하여 위헌인 경우
- 처분위헌: 법령 자체는 합헌이지만 그 법령을 집행한 구체적인 처분이 기본권을 침해하여 위헌인 경우
한편, 미국 연방대법원의 위헌결정의 유형을 문면위헌(Facially Unconstitutional)과 적용위헌(Unconstitutional as applied)의 두 종류로 구분하기도 한다. 문면위헌은 해당 법조문 자체를 무효화하는 것이고, 적용위헌은 해당 법조문 자체는 살린 채 특정 유형의 사건에 한해서만 그 적용을 배제하도록 하는 것이다. 한국식으로 따지면 문면위헌이 단순위헌결정, 적용위헌이 한정위헌결정과 비슷하다. 부수적 규범통제 제도를 채택하는 미국식 위헌심사제의 특성상 일반적으로 문면위헌결정이 나는 경우는 거의 없으며[22] 연방대법원이 선고하는 대부분의 위헌결정은 적용위헌결정이다. 즉, 미국식 위헌심사제도 하에서는 위헌결정이 나더라도 일반적으로는 법조문이 통째로 무효화되는 일은 거의 없다. 하지만 선례구속의 원칙에 따라 연방대법원의 판결은 모든 하급심법원에 대하여 성문법과 동등한 효력을 발휘하므로 하급심법원은 동 위헌판결과 유사한 사안에 있어 해당 법조문의 적용을 배제할 것이며, 이로써 위헌결정의 규범력이 실질적으로 확보될 수 있다.[23]
6. 영국의 경우
영국에는 성문헌법이 없지만, 1998년 제정된 인권법Human Right Act 1998이 사실상의 헌법과 같은 역할을 한다. 영국 법원은 개별 소송사건에 적용될 법률조항이 인권법에 어긋난다고 판단할 경우 해당 조항을 대상으로 불합치 선언Declaration of Incompatibility을 할 수 있다. 불합치 선언에도 불구하고 법률의 효력이 사라지는 것은 아니다.[24] 다만, 불합치 선언은 영국 의회로 하여금 해당 법률조항을 인권법에 합치하도록 신속히 개정할 의무를 부여하는 사실상의 압박효과를 가지기에, 일단 법원이 불합치 선언을 내리면 대체로 정부나 의회는 그 취지에 따라 새로운 입법을 하는 경우가 많다.[황지섭]7. 관련 문서
[다만] 엄밀히 말하면 단순위헌결정이 있다고 하여 법조문이 그 즉시 물리적으로 사라지는 것은 아니고, 법조문의 효력만 사라진다. 법조문의 물리적 문언은 이후 국회의 입법을 통해 사라지는 것이다. 하지만 효력 없이 껍데기만 유지하고 있는 법조문은 사실상 사라진 것과 다름 없으니 이 문서에서는 위헌결정과 동시에 법조문은 삭제된다고 서술하기로 한다.[2] 아래 2014헌마760 문단 참조.[3] 즉, 법조문 의미내용 전체가 위헌인 것이 아니라, 의미내용 일부만이 위헌인 것이다. 어쨌거나 위헌이라는 사실은 달라지지 않는다.[4] 쉽게 말해, 법조문에 시한폭탄을 다는 것이다. 시한폭탄을 제거하려면 국회가 해당 법조문을 헌법에 합치되도록 개정하면 된다. 기한 내에 개정하지 못했을 시 법조문은 소멸한다. 그 기한은 사건마다 다르지만 보통 1~2년이다.[5] 법조문 자체에는 문언적 변화가 전혀 없다는 것이 특징.[6] 대한민국 헌법재판소가 변형결정(헌법불합치)을 최초로 인정한 사건이기도 하다.[7] 김하열 <헌법소송법> 제4판 p.333[8] 게다가 "즉시"로 해석하면 주문을 낭독한 시점인지, 결정문을 낭독하기 시작한 시점인지 법적 불안정성이 있다.[9] 위 법조문 제47조제3항 참조[10] 여기서 말하는 '다음 날부터'라 함은 '다음 날 0시부터'를 뜻하는 것으로 해석한다. 이에 대한 이견은 없다.[11] 이 규정이 없었다면 1953년부터 2015년까지 간통죄 유죄판결을 받았던 모든 사람들이 재심을 청구하여 법원 업무가 마비되는 사태가 일어났을 것이다.[12] 다만 강학상으로 한정위헌과 한정합헌이 반드시 일치하는 것은 아니다. 해외에서는 이를 구분하는 경우도 존재한다. 대법원-헌법재판소 관계의 이탈리아 문단을 참조[13] 9인의 재판관 중 5인은 단순위헌, 2인은 헌법불합치 결정을 내렸다. 다만, 결정의 주문(主文)은 위헌이 아닌 헌법불합치이다. 단순위헌을 주장한 재판관 5인만으로는 인용 정족수(6인)에 미치지 못한 반면, 단순위헌의 주장에 헌법불합치의 주장도 포함되어 있다고 봄으로써 헌법불합치를 주장한 재판관이 7인이 되어 인용 정족수를 만족하기 때문. 이러한 합의방식에 관한 비판적인 견해는 전상현, "헌법불합치결정의 의미와 근거 및 주문합의방식에 대한 재검토", 헌법학연구 참고.[14] '잠정적으로', '일단은', '대체로' 등의 의미로 사용되는 법률용어이다.[15] 또 다른 큰 논쟁은 인사권 논쟁. 헌법재판소 재판관은 대통령 3명 / 국회 3명(여당 1명, 야당 1명, 여야합의 1명) / 대법원장 3명 이렇게 구성된다. 그런데 민주적 정당성이 떨어지는 대법원장이 헌법재판관을 지명할 권리가 있냐는 것.[16] 다만 강학상으로 한정위헌과 한정합헌이 반드시 일치하는 것은 아니다. 해외에서는 이를 구분하는 경우도 존재한다. 대법원-헌법재판소 관계의 이탈리아 문단을 참조[허완중] 본 문단의 내용은 허완중(2017), "법률의 위헌성을 확인하였을 때 독일 연방헌법재판소가 내리는 재판유형", 헌법재판연구 제4권 제2호, 헌법재판연구원, 315면 이하 참조.[18] 참고로, 이른바 '당연무효설'에 따라 독일 연방헌법재판소의 위헌 결정은 소급효가 있다. 위헌 결정된 법률은 위헌결정일 뿐만 아니라 그 전부터 계속(애초부터) 무효였다고 간주된다.[19] 김진한. "미국 연방대법원의 사법심사 제도와 그 운영." 국내박사학위논문 고려대학교 대학원, 2014. 서울. pp. 279-284[20] 이혜진, "일본 헌법재판의 최신동향 － 2000년대 이후를 중심으로 －", 연구보고서, 헌법재판소 헌법재판연구원, 2017, pp. 17-18[21] 한국에서는 소멸시효제도를 규정한 민법 규정이 과거사정리사건에 적용되는 경우에 위헌이라고 판단한 것(2014헌바148)이 이 경우에 가깝다[22] 문면위헌결정이 나기 위해서는 해당 법조문이 모든 사안에 있어 위헌적임이 확실히 증명되어야 한다. 이것은 현실적으로 매우 어려울 것다.[23] 이명웅, "미국과 한국의 위헌심사제 비교: 헌법적 근거, 심사기준, 결정의 효력을 중심으로", 인권과 정의 제357호(2006) 참조.[24] 영국은 강력한 의회주권사상이 지배하는 나라로, 의회가 아닌 다른 국가기관이 법률의 효력에 영향을 미치는 것이 금기시된다. 심지어 법원조차도.[황지섭] 본 문단의 내용은 황지섭(2021), 영국 인권법 하에서의 규범통제의 양상, 헌법재판연구 제8권 제2호, 헌법재판소 헌법재판연구원, 283면 이하를 참조함.
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