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1. 일반론
1.1. 개념
‘’‘공물(公物)’‘’이란 실정법상 개념이 아니라 학문상 개념이다. 공물의 ① 공적 목적에 봉사한다는 점과 ② 행정법상의 특별법 질서에 놓인다는 점을 개념적 요소로 한다.
일반적으로 공물은 ‘행정주체가 직접 행정목적을 위하여 제공한 물건으로 정의한다. 이러한 공물 개념은 국가재정법상의 국유재산과 관련하여 다음과 같이 광의 또는 협의로 구분되기도 한다.
일반적으로 공물은 ‘행정주체가 직접 행정목적을 위하여 제공한 물건으로 정의한다. 이러한 공물 개념은 국가재정법상의 국유재산과 관련하여 다음과 같이 광의 또는 협의로 구분되기도 한다.
1.1.1. 광의의 공물
광의의 공물은 행정주체가 직접 행정목적에 제공한 행정재산과 그 밖에 간접적으로 행정목적에 이바지하는 재정재산을 포함하는 개념으로 이해한다.
1.1.2. 협의의 공물
1.1.3. 최협의의 공물
최협의의 공물은 단순히 전술한 공공용물만을 의미한다.
1.2. 종류
1.2.1. 국유공물, 공유공물, 사유공물
공물의 ‘’‘소유권’‘’이 누구에게 있는가에 따른 구분이다. 국유공물(國有公物)이란 공물의 소유권자가 국가인 경우이고 공유공물(公有公物)이란 공물의 소유권자가 지방자치단체인 경우를 말한다. 사유공물(私有公物)이란 공물의 소유권자가 사인(私人)인 경우를 말한다.
1.2.2. 자연공물과 인공공물
1.2.3. 공공용물, 공용물, 공적 보존물
국유재산법은 용도에 따라 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 나누고 있고 행정재산은 다시 공용재산, 공공용재산, 기업용재산, 보존용재산으로 구분하고 있는 바[3] 이를 기준으로 공공용물, 공용물, 공적 보존물의 구분이 이루어진다.
공공용물이란 직접 일반 공중의 사용을 위하여 제공되어 있는 공물[4]을 말하고 공용물이란 국가나 지방자치단체의 사용을 위하여 제공된 물건[5]을 말하며, 공적 보존물이란 문화보전 등의 공적 목적을 위하여 보전에 중점이 놓이는 공물[6]을 말한다.
공공용물이란 직접 일반 공중의 사용을 위하여 제공되어 있는 공물[4]을 말하고 공용물이란 국가나 지방자치단체의 사용을 위하여 제공된 물건[5]을 말하며, 공적 보존물이란 문화보전 등의 공적 목적을 위하여 보전에 중점이 놓이는 공물[6]을 말한다.
1.2.4. 예정공물
2. 공법적 지위(公法的 地位)의 성립(成立), 소멸(消滅), 변경(變更)
2.1. 공법적 지위의 성립
일반적 견해에 따르면, ‘’어떠한 물건이 공법상의 행위에 의해 특별한 공법적 이용질서에 놓이게 될 때 공물이 된다‘’고 한다. 이 때의 공법상 행위가 공용지정이며 이를 공물성립의 의사적 요소라고 한다.
한편 공용지정이라는 법적인 행위 외에 공법적인 지위의 효과의 전제요건으로 ‘’사실상의 제공‘’이 요구된다. 이를 공물성립의 ‘’형체적 요소‘’ 또는 ‘’형태적 요소‘’라고 한다. 다시 말해, 어떠한 물건 공물이 되기 위해서는 의사적 요소와 형태적 요소가 필요하다.
한편 공용지정이라는 법적인 행위 외에 공법적인 지위의 효과의 전제요건으로 ‘’사실상의 제공‘’이 요구된다. 이를 공물성립의 ‘’형체적 요소‘’ 또는 ‘’형태적 요소‘’라고 한다. 다시 말해, 어떠한 물건 공물이 되기 위해서는 의사적 요소와 형태적 요소가 필요하다.
2.1.1. 공용지정
2.1.1.1. 의의
공용지정이란 권한을 가진 기관이 어떠한 물건이 특정한 공적 목적에 봉사한다는 것과 그 때문에 특별한 공법상의 이용질서하에 놓인다는 것을 선언하는 법적 행위를 말한다. 즉 공용지정은 물건의 공법적 지위의 내용과 범위를 정하는 법적인 행위이다. ‘’공용개시행위‘’라고도 한다.
2.1.1.2. 공용지정의 필요성 여부
2.1.1.2.1. 공용물의 성립
공용물은 일정한 물건이 행정주체 자신의 사용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 사실상 사용됨으로써 성립되고 그 성립에 공용개시행위가 필요하지 않다고 보는 것이 통설이다. 이에 대하여 공용물의 경우에도 명시적 또는 묵시적 공용지정이 필요하다고 보는 견해도 있다.[8]
2.1.1.2.2. 공공용물의 성립
2.1.1.2.2.1. 인공공물의 성립
인공공물의 성립에는 우선 인공을 가하여 그 물건이 공물로서 일반 공중의 이용에 제공될 수 있는 실체를 필요로 한다. 또한 인공공물이 공공용물로서 성립하기 위해서는 형태적 요소의 구비 이외에 그것을 공적 목적에 제공하려는 행정주체의 의사적 행위를 필요로 한다.
판례는 도로, 공원과 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 되는 것이라고 하였다.[9]
판례는 도로, 공원과 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로써 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제로 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하면 행정재산이 되는 것이라고 하였다.[9]
2.1.1.2.2.2. 자연공물의 성립
자연공물의 성립에 관하여는 견해의 대립이 있다. 하나는 자연공물인 공공용물은 그것이 자연의 상태에 의하여 일반 공중의 사용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있으면 공용지정행위를 요함이 없이 그 자체로서 공물로 성립한다는 견해이다.
반면에 자연공물의 성립에 있어서도 행정주체의 의사적 행위인 공용지정행위가 필요하다는 견해도 있다. 이 견해에 따르면 공용지정행위는 명시적이거나 묵시적인 법적 행위에 근거하여 성립되고 법규[10]나 관습법[11]도 의사적 요소로 구성될 수 있다고 한다.
판례는 자연공물은 별도의 공용지정행위가 없더라도 행정재산이 된다고 판시하고 있다.[12]
반면에 자연공물의 성립에 있어서도 행정주체의 의사적 행위인 공용지정행위가 필요하다는 견해도 있다. 이 견해에 따르면 공용지정행위는 명시적이거나 묵시적인 법적 행위에 근거하여 성립되고 법규[10]나 관습법[11]도 의사적 요소로 구성될 수 있다고 한다.
판례는 자연공물은 별도의 공용지정행위가 없더라도 행정재산이 된다고 판시하고 있다.[12]
2.1.1.2.2.3. 하천의 성립
| 하천법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. <개정 2009. 4. 1., 2012. 1. 17., 2013. 3. 23.> 1. "하천"이라 함은 지표면에 내린 빗물 등이 모여 흐르는 물길로서 공공의 이해에 밀접한 관계가 있어 제7조제2항 및 제3항에 따라 국가하천 또는 지방하천으로 지정된 것을 말하며, 하천구역과 하천시설을 포함한다. 2. "하천구역"이라 함은 제10조제1항에 따라 결정된 토지의 구역을 말한다. 3. "하천시설"이라 함은 하천의 기능을 보전하고 효용을 증진하며 홍수피해를 줄이기 위하여 설치하는 다음 각 목의 시설을 말한다. 다만, 하천관리청이 아닌 자가 설치한 시설에 관하여는 하천관리청이 해당 시설을 하천시설로 관리하기 위하여 그 시설을 설치한 자의 동의를 얻은 것에 한한다. 가. 제방ㆍ호안(護岸)ㆍ수제(水制) 등 물길의 안정을 위한 시설 나. 댐ㆍ하구둑(「방조제관리법」에 따라 설치한 방조제를 포함한다)ㆍ홍수조절지ㆍ저류지ㆍ지하하천ㆍ방수로ㆍ배수펌프장(「농어촌정비법」에 따른 농업생산기반시설인 배수장과 「하수도법」에 따른 하수를 배제(排除)하기 위하여 설치한 펌프장을 제외한다)ㆍ수문(水門) 등 하천수위의 조절을 위한 시설 다. 운하ㆍ안벽(岸壁)ㆍ물양장(物揚場)ㆍ선착장ㆍ갑문 등 선박의 운항과 관련된 시설 라. 그 밖에 대통령령으로 정하는 시설 4. "하천관리청"이라 함은 하천에 관한 계획의 수립과 하천의 지정ㆍ사용 및 보전 등을 하는 국토교통부장관, 특별시장ㆍ광역시장ㆍ특별자치시장ㆍ도지사ㆍ특별자치도지사(이하 "시ㆍ도지사"라 한다)를 말한다. 5. "하천공사"라 함은 하천의 기능을 높이기 위하여 하천의 신설ㆍ증설ㆍ개량 및 보수 등을 하는 공사를 말한다. 6. "유지ㆍ보수"라 함은 하천의 기능이 정상적으로 유지될 수 있도록 실시하는 점검ㆍ정비 등의 활동을 말한다. 7. 삭제 <2017. 1. 17.> 8. "하천수"라 함은 하천의 지표면에 흐르거나 하천 바닥에 스며들어 흐르는 물 또는 하천에 저장되어 있는 물을 말한다. |
| 하천법시행령 제2조(하천시설) 「하천법」(이하 "법"이라 한다) 제2조제3호라목에서 "대통령령으로 정하는 시설"이란 하천관리에 필요한 보(洑)ㆍ수로터널ㆍ하천실험장, 그 밖에 법에 따라 설치된 시설로서 국토교통부장관이 고시하는 시설을 말한다. <개정 2013. 3. 23., 2017. 7. 17.> |
이러한 규정에 의하면 어떠한 것이 하천법 제2조 제3호 가목의 '호안'에 해당하게 되면 하천시설에 해당하게 되고, 하천시설은 하천에 포함되므로 그 물건은 하천에 속하는 물건이 된다.
또한 어떠한 것이 수로터널에 해당하면 하천법 시행령 제2조에 의해 하천시설이 되고 역시 하천법에 의해 하천에 포함하게 된다. 이 때 이러한 하천법상의 규정이 공용지정행위인가에 관하여 견해의 대립이 있다.
일설은 하천법 제2조 제3호의 규정에 의하여 어떠한 물건이 제방에 해당하면 하천시설이 되며 따라서 하천시설을 하천에 포함시키고 있는 동법 규정에 의하여 하천이라는 공물이 성립된다고 한다. 따라서 하천법 제2조 제3호 가목의 규정은 법률에 의한 공용지정행위가 된다고 한다. 또한 마찬가지로 수로터널의 경우에는 하천법시행령에 의해 하천으로서의 지위를 얻게 되므로 하천법시행령 제2조는 법규명령에 의한 공용지정행위가 된다고 한다. 따라서 하천법 제2조 제3호 각목과 하천법시행령 제2조는 공물로서의 지위를 부여하는 창설(創設)적 성격을 갖는다고 한다.[13]
반면 다른 견해는 하천법과 하천법시행령의 규정은 어떤 것들이 하천에 포함되는 것인가를 규정한 것이어서 즉, 하천의 법적 정의에 대한 소개, 열거에 불과하고 하천은 이미 자연 상태에서 공물로 인정되는 것이므로 창설적인 것이 아니라 확인적 성격을 갖는 것에 불과하다고 한다.[14]
반면 다른 견해는 하천법과 하천법시행령의 규정은 어떤 것들이 하천에 포함되는 것인가를 규정한 것이어서 즉, 하천의 법적 정의에 대한 소개, 열거에 불과하고 하천은 이미 자연 상태에서 공물로 인정되는 것이므로 창설적인 것이 아니라 확인적 성격을 갖는 것에 불과하다고 한다.[14]
2.1.1.2.3. 공용지정과 권원
공용지정을 위해 영지정의 권한을 가진 행정청은 행정처분을 가져야 한다. 말하자면 공물관리주체는 계약을 통해, 또는 상속권자의 동의, 기부 등을 통해 물건에 대한 지배권을 확보하든가, 아니면 공법상 계약이나 기타 공법적 근거에 의해 물건에 대한 지배권을 확보하여야 한다. 전통적 견해는 권원없이 이루어진 공용지정은 무효행위라고 본다.
2.1.2. 제공(형태적 요소)
공물로서 성립하기 위해서는 물건의 이용가능성 확보라는 사실적인 면이 요구된다. 말하자면 물건의 설치와 그 물건의 실제 이용에의 제공이 필요하다.
2.2. 공법적 지위의 종료(공물의 소멸)와 공용변경
2.2.1. 공용폐지
2.2.1.1. 의의
공물의 공법적 특별지위를 종료하는 법적 행위를 말한다. 공용폐지의 법형식은 원칙적으로 공용지정의 법형식에 상응한다. 국유공물이 공용폐지되면 그것은 일반재산으로 돌아가고 시효취득의 대상이 되며, 사유공물은 원래 상태로 돌아가서 사법상 권리를 완전히 향유하게 된다.
2.2.1.2. 요건
공용폐지를 위해서는 공물의 공적 목적이 상실되었거나 공용폐지를 위한 중대한 공익상의 근거가 있어야 한다.
2.2.2. 형태적 요소의 소멸
2.2.2.1. 공공용물
2.2.2.1.1. 인공공물
형태적 요소의 소멸이 사회통념상 회복하기 불가능한 경우에 인공 공공용물이 공용폐지행위 없이 소멸하는가에 관하여는 견해의 대립이 있다. ① 부정설은 공물의 구조가 영구확정적으로 멸실하여 그 회복이 사회통념상 불가능하게 되었다고 하더라도 그것은 공용폐지사유가 될 뿐 그것만으로 공물소멸사유는 되지 않는다는 견해이다. ② 긍정설은 공물의 형태적 요소가 영구히 소멸되어 그 회복이 불가능한 경우에는 그 사실로써 공물은 소멸되었다고 본다.
2.2.2.1.2. 자연공물
지배적 견해는 자연적 상태의 영구확정적 멸실로 자연공물은 당연히 공물로서의 성질을 상실한다는 입장이다. 자연공물은 행정주체의 별도 의사적 행위 없이 당연히 공물로서의 성격을 취득하므로 자연적 상태의 영구적 멸실은 당연히 공물로서의 성질의 상실을 가져온다는 것이다.
판레는 자연공물이라 할지라도 형태적 요소의 멸실 이외에 의사적 요소인 공용페지가 있어야 공물로서의 성질이 소멸된다는 입장이다.[15]
판레는 자연공물이라 할지라도 형태적 요소의 멸실 이외에 의사적 요소인 공용페지가 있어야 공물로서의 성질이 소멸된다는 입장이다.[15]
2.2.2.2. 공용물
공용물은 그 성립에 있어서 공용지정행위를 필요로 하지 않으므로 그 소멸에 있어서도 별도의 공용폐지행위를 필요로 하지 않는다고 하는 견해가 통설적 견해이다. 즉 공용물은 행정주체가 사실상 그 사용을 폐지함으로써 공물로서의 성질을 상실한다. 그러나 판례는 공용물도 공용폐지가 없는 한 공물로서의 성질을 유지한다고 본다.[16]
3. 공물의 법적 특질
공물이 공적 목적을 이유로 공법적 제한을 받고 있다는 것은 결국 공물에 대한 사법의 적용이 어느 정도 제한을 받고 있다는 것을 의미한다. 다음의 특질이 있다. 자세한 내용은 항목참조.| 1. 처분등의 제한(융통성의 제한) | 사물은 처분이 자유로우나 공물은 처분이 가능한 경우도 있고 처분이 금지되는 경우도 있다. |
| 2. 사용, 수익의 제한 | [[공물]]은 해당 공물의 목적과 달리 사용 또는 수익할 수 없음이 원칙이다. 그러나 그 목적을 침해하지 않는 한에서 사용이나 수익을 인정할 수 있다.[17] |
| 3. 취득시효 | 행정재산은 민법 제245조[18]에도 불구하고 시효취득의 대상이 되지 아니한다. 따라서 국유재산이나 공유재산 중 일반재산이 아닌 재산인 공물은 공용폐지가 없는 한 시효취득의 대상이 될 수 없다. 공용폐지 이후에 일반재산이 되고 나면 시효취득의 대상이 될 수 있다. |
| 4. 강제집행 | 공물로서 제공되어 있는 한 공물은 민사집행법에 의한 강제집행의 대상이 될 수 없다고 볼 것이다. 국가재정법은 국가에 대한 강제집행은 국고금의 압류에 의하여야 한다고 하여 국유공물에 대한 강제집행을 배제하고 있다. 사유공물의 경우에는 강제집행이 가능할 것이다. 그러나 강제집행의 결과 취득자는 역시 공공목적을 위한 제공이라는 제한을 받는다. |
| 5. 토지수용 | 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제19조 제21항은 공익사업에 수용 또는 사용되고 있는 토지 등은 특별히 필요한 경우가 아니면 이를 다른 공익사업을 위하여 수용 또는 사용할 수 없다고 규정하고 있으므로 원칙적으로 수용의 대상이 될 수 없다고 할 것이다. 다만 공용폐지가 선행된다면 가능하다. |
4. 공물의 관리
4.1. 공물의 관리권
4.1.1. 의의
공물이 공적 목적에 바쳐진 공물로서의 임무를 충실히 다할 수 있기 위해서는 여러 종류의 행위를 필요로 하는데 이러한 행위를 공물의 관리라 한다. 공물의 관리권의 성질은 물권적 지배권으로 보는 것이 일반적 견해이며 판례[20]의 태도이다.
4.1.2. 근거와 형식
공물관리권은 공용지정의 근거가 되는 법규에서 규정됨이 일반적이다. 한편, 관리권은 법령의 형식으로 발령되는 경우도 있고, 법령에 근거한 개별, 구체적인 형식[21]으로 발동될 수 있다.
4.1.3. 주체, 내용, 비용
공물의 관리는 공물의 관리권을 가진 행정주체가 행하는 것이 원칙이다. 관리권의 내용은 ① 공무의 범위 결정, ② 공물의 관리, 공용부담특권, ③ 공적 사용에의 제공 등이고 공물의 관리비용은 관리주체가 부담하는 것이 원칙이다. 왜냐하면 공물의 관리는 관리주체 자신의 임무이기 때문이다. 다만 도로법 제87조와 같이 실정법상 예외도 존재한다.
4.2. 공물의 관리와 경찰
4.2.1. 의의
공물의 관리작용과 공물에 대한 경찰작용은 구분되어야 한다. 공물의 관리권은 공물 자체의 관리를 위한 권한을 말하나, 공물에 대한 경찰권은 공물과 관련된 장해가 일반사회질서에 위해를 가하게 되는 경우에 이를 방지하기 위해 발동되는 권한을 말한다. 즉, 공물관리권은 공물 본래의 목적 달성을 위한 것이라면 공물경찰은 공물에 대한 위험방지를 위한 것이다. 예컨대 도로법은 공물관리에 관한 법률이고 도로교통법은 공물경찰에 관한 법률인 것처럼 말이다.
4.2.2. 법적 근거와 범위
공물의 관리권의 근거와 범위는 해당 공물에 관한 법규에서 나오는 것이나 경찰권은 일반경찰법에 근거를 갖는다. 공물관리권에 대해서는 독점적 사용권의 부여가 가능하나 공물경찰권으로서는 일시적 사용허가만이 가능하다.
4.2.3. 강제
의무위반이나 의무의 불이행이 있는 경우, 공물관리의 경우에는 사용의 배제, 민사상의 강제가 가능할 뿐이고, 명문의 규정이 없는 한 행정상 강제가 불가능하나, 공물경찰의 경우에는 행정상 강제가 가능하다.
5. 공물의 사용관계
항목참조[1] 하천, 해변[2] 정부청사, 군함[3] 국유재산법 제6조(국유재산의 구분과 종류) ① 국유재산은 그 용도에 따라 행정재산과 일반재산으로 구분한다. ② 행정재산의 종류는 다음 각 호와 같다. <개정 2012. 12. 18.> 1. 공용재산: 국가가 직접 사무용·사업용 또는 공무원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산 2. 공공용재산: 국가가 직접 공공용으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산 3. 기업용재산: 정부기업이 직접 사무용·사업용 또는 그 기업에 종사하는 직원의 주거용(직무 수행을 위하여 필요한 경우로서 대통령령으로 정하는 경우로 한정한다)으로 사용하거나 대통령령으로 정하는 기한까지 사용하기로 결정한 재산 4. 보존용재산: 법령이나 그 밖의 필요에 따라 국가가 보존하는 재산 ③ "일반재산"이란 행정재산 외의 모든 국유재산을 말한다.[4] 도로[5] 정부청사[6] 국보, 보물, 사적[7] 도로법 제7조의 도로예정지, 하천법 제11조의 하천예정지[8] 행정법원론, 제20판, 홍정선 저[9] 대법원 2014.11.27. 선고 2014두10769판결.[10] 하천법상 하천의 지정[11] 해변의 사용[12] 국유 하천부지는 자연의 상태 그대로 공공용에 제공될 수 있는 실체를 갖추고 있는 이른바 자연공물로서 별도의 공용개시행위가 없더라도 행정재산이 되고 그 후 본래의 용도에 공여(供與)되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없으며 (후략) (대법원 2007.06.01. 선고 2005도7523판결)[13] 행정법원론, 제20판, 홍정선 저[14] 학계 다수설[15] 대법원 2007.06.01. 선고 2005도7523[16] (교육부청사부지와 같은) 행정재산에 대한 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관이 없으나 적법한 의사표시가 있어야 하고, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되지 않고 있다는 사실만으로 용도폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없으므로 (후략) (대법원 1997.03.14. 선고 96다43508 판결.)[17] 초등학교 운동장을 선거유세장으로 활용 또는 초등학교 시설 일부를 매점으로 임대하는 경우[18] 제245조(점유로 인한 부동산소유권의 취득기간) ①20년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 부동산을 점유하는 자는 등기함으로써 그 소유권을 취득한다. ②부동산의 소유자로 등기한 자가 10년간 소유의 의사로 평온, 공연하게 선의이며 과실없이 그 부동산을 점유한 때에는 소유권을 취득한다.[19] 대법원 2009.12.10. 선고 2006다19177 판결[20] 대법원 2005.11.25. 선고 2003두7194[21] 행정행위, 공법상 계약, 사실행위 등