1. 개요
파견근로자 보호 등에 관한 법률을 위반하여 근로자파견의 역무를 제공하거나 제공받는 것을 말한다. 파견근로자 보호 등에 관한 법률 위반의 죄가 성립한다.일반적으로 대부분의 아웃소싱, 파견직 등의 용어를 사용하는 생산직 구인(공장 아르바이트 등)은 거의 다 이것에 해당한다고 보면 된다. 제조업의 직접생산공정은 파견 대상 업무에 해당하지 않아 예외적이고 일시적인 사유가 존재할 때만 예외적으로 짧은 기간 근로자파견이 가능한데, 실질적으로 해당 규정을 지켜가며 파견직을 사용하기는커녕 아예 근로자파견사업 허가조차 받지 않은 경우가 제조업 현장의 대부분을 차지하고 있다.
그나마 대기업이나 규모 있는 중견기업 공장의 경우 그만큼 공정도 복잡하고 다양하기 때문에 특히 파견법 관련 주제가 강조되기 시작한 2020년대 이후로는 공정을 분리하여 합법적인 사내하도급에 해당하는 경우도 많지만, 중소 제조업체는 현실적으로 파견법을 지키기는커녕 스스로 불법파견에 해당한다는 것조차 모르는 경우가 허다하다.
실무적으로는 '불파'라고 줄여서 많이 부른다.
2. 유형
2.1. 파견대상업무 위반
파견근로자 보호 등에 관한 법률 제5조(근로자파견 대상 업무 등)
① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다.
② 제1항에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다. <개정 2019. 1. 15.>
1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무
2. 「항만운송사업법」 제3조제1호, 「한국철도공사법」 제9조제1항제1호, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제40조, 「물류정책기본법」 제2조제1항제1호의 하역(荷役)업무로서 「직업안정법」 제33조에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무
3. 「선원법」 제2조제1호의 선원의 업무
4. 「산업안전보건법」 제58조에 따른 유해하거나 위험한 업무
5. 그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무
④ 제2항에 따라 파견근로자를 사용하려는 경우 사용사업주는 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 사전에 성실하게 협의하여야 한다.
⑤ 누구든지 제1항부터 제4항까지의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 하거나 그 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무(役務)를 제공받아서는 아니 된다.
① 근로자파견사업은 제조업의 직접생산공정업무를 제외하고 전문지식ㆍ기술ㆍ경험 또는 업무의 성질 등을 고려하여 적합하다고 판단되는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무를 대상으로 한다.
② 제1항에도 불구하고 출산ㆍ질병ㆍ부상 등으로 결원이 생긴 경우 또는 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보하여야 할 필요가 있는 경우에는 근로자파견사업을 할 수 있다.
③ 제1항 및 제2항에도 불구하고 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 업무에 대하여는 근로자파견사업을 하여서는 아니 된다. <개정 2019. 1. 15.>
1. 건설공사현장에서 이루어지는 업무
2. 「항만운송사업법」 제3조제1호, 「한국철도공사법」 제9조제1항제1호, 「농수산물 유통 및 가격안정에 관한 법률」 제40조, 「물류정책기본법」 제2조제1항제1호의 하역(荷役)업무로서 「직업안정법」 제33조에 따라 근로자공급사업 허가를 받은 지역의 업무
3. 「선원법」 제2조제1호의 선원의 업무
4. 「산업안전보건법」 제58조에 따른 유해하거나 위험한 업무
5. 그 밖에 근로자 보호 등의 이유로 근로자파견사업의 대상으로는 적절하지 못하다고 인정하여 대통령령으로 정하는 업무
④ 제2항에 따라 파견근로자를 사용하려는 경우 사용사업주는 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자와 사전에 성실하게 협의하여야 한다.
⑤ 누구든지 제1항부터 제4항까지의 규정을 위반하여 근로자파견사업을 하거나 그 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무(役務)를 제공받아서는 아니 된다.
근로자파견은 사업주 입장에서는 구인구직에 시간과 에너지를 낭비하지 않고도 인력을 빠르게 공급받을 수 있고, 인력이 필요없어진 경우 각종 노동관계법령으로 보호받는 근로자를 직접 해고할 필요 없이 파견업체와의 계약을 해지하는 것만으로 인건비 지출을 줄일 수 있어 경영유연성 확보에 유용하다는 장점이 있다.
그러나 그 반대급부로 노동자 입장에서는 언제 직장이 사라질지 모르는 하루살이 인생이 되고, 실제 사용자와 근로계약상 사용자가 다르다는 점 때문에 각종 문제가 발생하며 현실적으로 이러한 문제들은 대부분 약자인 노동자가 뒤집어쓰게 된다. 따라서 근로자파견이라는 제도는 도입 전부터 수많은 논란과 논쟁의 중심에 있었고, IMF라는 시대적 배경을 업어 도입은 되었으나 대신 많은 제약사항을 가지게 되었다.
남자가 파견직으로 일하면 결혼정보회사에서도 거의 등록을 받아 주지 않고, 거의 무직으로 취급된다. 따라서 저출산의 원인이 된다.
파견대상업무는 그 제약사항 중 하나로, 포지티브(positive)규제에 해당한다. 즉 원칙적으로는 법에 명시된 파견대상업종을 제외하고는 근로자파견을 할 수 없고, 특히 실무적으로 근로자파견이 가장 활발하게 이루어지고 있는 제조업의 직접생산공정은 파견대상업종에 해당하지 않는다. 다만 일시간헐적 사유가 있다면 근로자파견이 가능하나 그 기간은 파견대상업종에 비해 현저히 짧다.
현실적으로는 대부분의 근로자파견사업이 법이 금지한 제조업 분야에서 이루어지고 있기 때문에 문제가 된다. 원칙을 그대로 적용하면 인력업체로부터 인력을 제공받는 공단의 수많은 소규모 제조업체들은 일시간헐적 사유를 제시할 수 있는 극히 일부의 사례를 제외하면 전부 파견법을 어기고 있는 것이고, 실제로 사법처리되는 경우가 꾸준히 발생한다. 단지 감독기관의 제한된 인력과 역량으로 적발할 수 있는 범위가 빙산의 일각일 뿐이다.
후술할 무허가파견과 달리, 이 조항은 근로자파견사업 허가를 받은 업체라고 하여도 피해갈 수 없다. 아예 파견 자체가 불법에 해당하는 것이기 때문에 설령 제대로 허가를 받은 파견업체라고 해도 일시간헐적 사유 없이 직접생산공정에 근로자파견을 제공받으면 불법이다. 다만 처벌수위는 무허가파견에 비해 낮아진다.[1]
2.2. 파견기간 위반
파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조(파견기간)
① 근로자파견의 기간은 제5조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다.
② 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다. 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다.
③ 제2항 후단에도 불구하고 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호의 고령자인 파견근로자에 대하여는 2년을 초과하여 근로자파견기간을 연장할 수 있다.
④ 제5조제2항에 따른 근로자파견의 기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. <개정 2020. 5. 26.>
1. 출산ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우: 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간
2. 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우: 3개월 이내의 기간. 다만, 해당 사유가 없어지지 아니하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 3개월의 범위에서 한 차례만 그 기간을 연장할 수 있다.
① 근로자파견의 기간은 제5조제2항에 해당하는 경우를 제외하고는 1년을 초과하여서는 아니 된다.
② 제1항에도 불구하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 파견기간을 연장할 수 있다. 이 경우 1회를 연장할 때에는 그 연장기간은 1년을 초과하여서는 아니 되며, 연장된 기간을 포함한 총 파견기간은 2년을 초과하여서는 아니 된다.
③ 제2항 후단에도 불구하고 「고용상 연령차별금지 및 고령자고용촉진에 관한 법률」 제2조제1호의 고령자인 파견근로자에 대하여는 2년을 초과하여 근로자파견기간을 연장할 수 있다.
④ 제5조제2항에 따른 근로자파견의 기간은 다음 각 호의 구분에 따른다. <개정 2020. 5. 26.>
1. 출산ㆍ질병ㆍ부상 등 그 사유가 객관적으로 명백한 경우: 해당 사유가 없어지는 데 필요한 기간
2. 일시적ㆍ간헐적으로 인력을 확보할 필요가 있는 경우: 3개월 이내의 기간. 다만, 해당 사유가 없어지지 아니하고 파견사업주, 사용사업주, 파견근로자 간의 합의가 있는 경우에는 3개월의 범위에서 한 차례만 그 기간을 연장할 수 있다.
흔히 '2년 넘으면 정규직 전환된다' 고 하는 그것. 기간제법뿐만 아니라 파견법에도 존재한다.
엄밀히는 2년이 아니라 1+1년이기 때문에 처음부터 2년으로 계약하면 그것도 법위반이다. 물론 연장이 형식적인 경우도 많다. 파견대상업종에 해당하지 않는 업종에 일시간헐적 사유로 파견을 사용하는 경우엔 3개월+3개월로 최대 6개월까지로 제한된다. 다만 일시간헐적 사유 하나당 6개월인 것이기 때문에 만약 회사 경영이 롤러코스터를 타서(...) 파견사유로 인정될 만한 사유가 계속 발생한다면 1년 내내 파견을 사용할 수도 있긴 하다. 물론 그런 경우엔 사유마다 파견계약을 따로 체결하여야 할 것이다.
2.3. 무허가파견
파견근로자 보호 등에 관한 법률 제7조(근로자파견사업의 허가)
① 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 고용노동부령으로 정하는 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
② 제1항 전단에 따라 근로자파견사업의 허가를 받은 자가 허가받은 사항 중 같은 항 후단에 따른 중요사항 외의 사항을 변경하려는 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다.
③ 사용사업주는 제1항을 위반하여 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.
④ 고용노동부장관은 제2항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다.
① 근로자파견사업을 하려는 자는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관의 허가를 받아야 한다. 허가받은 사항 중 고용노동부령으로 정하는 중요사항을 변경하는 경우에도 또한 같다.
② 제1항 전단에 따라 근로자파견사업의 허가를 받은 자가 허가받은 사항 중 같은 항 후단에 따른 중요사항 외의 사항을 변경하려는 경우에는 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 고용노동부장관에게 신고하여야 한다.
③ 사용사업주는 제1항을 위반하여 근로자파견사업을 하는 자로부터 근로자파견의 역무를 제공받아서는 아니 된다.
④ 고용노동부장관은 제2항에 따른 신고를 받은 경우 그 내용을 검토하여 이 법에 적합하면 신고를 수리하여야 한다.
불법파견 주제의 핵심. 흔히 기사나 뉴스에서 나오는 모 자동차 공장 불법파견 같은 내용은 대부분 여기에 해당한다.
왜 국내 굴지의 제조업체들이 허가도 안 받은 업체로부터 근로자파견을 쓰냐면, 상술했듯이 원래 제조업의 직접생산공정은 파견 자체가 안 되기 때문이다. 아무리 유명한 대기업에서 대단한 법무법인의 전관변호사를 모셔와도 안 되는 건 안 되는 거다. 물론 예외적인 사유가 있다면 일시적으로 쓸 수는 있다만, 어디 구석의 조그만 제조업체도 아니고 감독기관과 언론, 노동조합이 눈 시퍼렇게 뜨고 쳐다보고 있는 대기업 공장에서 없는 사유를 만들어내기는 불가능에 가깝기 때문에 현실적으로 휴가, 산재 등으로 빠지는 인력을 보충하는 정도 이상으로 사용하기는 어렵다.
그럼에도 불구하고 대부분의 기업들은 어떻게든 아웃소싱을 통해 경영유연성을 확보하고 책임의 여지를 줄이고 싶어하기 때문에 사내하도급이라는 방법을 사용한다. 통상적으로 생각하는 부품을 공급하는 외부 하청업체와 달리, 아예 하청이 원청 공장 안에 들어와 작업공간을 배정받고 일정 공정을 도급받아 작업하는 것이다. 이러한 사내하도급 자체는 파견법의 제정보다 훨씬 빠르게 나타났으며, 단순 부품공급부터 기계설비의 유지보수, 아예 제품의 제조작업 자체를 도급주어 하도급업체에서 작업하게 하는 등 다양한 형태의 사내하도급이 존재하고 있었다.
문제는 과거 파견법 관련 인식이 부족하던 시기에는 말이 사내하도급이지 실질적으로는 원청 관리자가 하청 근로자들의 근태를 관리하고 업무지시를 하며, 심지어는 갑질을 일삼다가 문제가 되는 등(...) 근로자파견과 다름없이 사용하였다는 것이다. 파견기간 동안은 파견업체의 근로자가 사용업체의 근로자와 다름없이 사용업체로부터 업무지시를 받고 근로를 제공하는 근로자파견과 달리 도급은 근로자의 근로가 아닌 업무의 완성을 제공받는 것이기 때문에 원청에서 하청 근로자들의 근로 자체에 개입하여서는 안 된다. 물론 일의 완성에 필요한 범위 내에서 하청에게 어느 정도 지시나 간섭을 할 수는 있으나, 원청에서 하청의 개별 근로자들까지 개입하고 지휘감독한다면 실질적으로는 근로자파견과 다를 게 없기 때문이다.
관련 인식이 미비하던 시절(혹은 아예 파견법 자체가 제정되기 전 시절)에는 상관이 없었을지도 모르나, 파견법이 제정되어 근로자파견이 법의 테두리 안으로 들어오고 본격적으로 준법의식이 생산현장 전반에 퍼져나가기 시작하면서 이러한 사내하도급 업체 근로자들의 불법파견 관련 소송이 줄을 잇게 되었다. 당시 대부분의 제조업체들은 심지어 대기업들조차 파견법 관련 인식이 부족하였고, 현실적으로 사내하도급 업체 근로자들을 파견근로자와 다름없이 사용하고 있었다. 파견법을 포함한 노동법은 명목보다 실질을 중시하기 때문에, 서면상으로는 도급계약, 용역계약 등으로 되어 있다고 하더라도 실질적으로 현장에서 근로자들을 파견근로자처럼 사용하였다면 근로자파견계약에 해당하는 것으로 취급한다.
이러한 사내하도급업체들은 당연히 설립 목적부터가 근로자파견으로 보이지 않는 게 목적이니 근로자파견사업 허가를 받았을 리도 없고, 법이 금지한 제조업의 직접생산공정에서 작업하고 있었으며, 고작 6개월밖에 되지 않는 파견기간 따위는 당연히 있는 줄도 몰랐다. 법적으로는 무허가 파견업체가 되는 것이다. 그리고 파견법을 위반하여 근로자파견을 사용하면 사용업체는 해당 근로자들을 직접고용한 것으로 간주되거나(개정 전), 직접 고용할 의무를 지게 된다(개정 후).
즉 사내하도급 업체 근로자들 입장에서는 소송에서만 이기면 국내 굴지의 대기업 직원으로 인정받고, 급여나 복지 등도 대기업과 동일하게 취급받으며, 심지어 직접고용의무 발생 이후 기간동안의 급여 차이에 대해서는 소급으로 보상받을 수 있는 기회였다.
그 이후
3. 참고 문서
근로기준법파견법
공장법
위장 도급
아웃소싱
도급
하도급
불법 하도급
용역
[1] 노동부 근로감독 중 적발된 경우 파견사업 허가가 있는 업체라면 한 번은 경고로 넘어간다. 물론 경고를 받은 상태에서 다시 적발되면 파견업 허가 정지나 취소 등의 처분을 받게 되나, 웬만하면 형사처벌까지는 가지 않는다. 무허가파견의 경우는 그런 기회 없이 즉시 입건되어 형사처벌 대상이다.[2] 과거엔 컨베이어 벨트로 원하청간 공정이 연결되어 있는가를 근로자파견 판단 시 중요한 요소 중 하나로 보았으나, 현재는 공정 전자화의 일부로 생산라인 전체를 통제하는 전산시스템이 발달하면서 이러한 시스템을 통한 정보공유가 하청 근로자에 대한 업무지시에 해당하는지가 새로운 판단요소로 떠오르고 있다.