1. 개요
근로기준법 제2조(정의)
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
6. “평균임금”이란 이를 산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다. 근로자가 취업한 후 3개월 미만인 경우도 이에 준한다.
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- 근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.
근로기준법 시행령 제3조(일용근로자의 평균임금) 일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다.
근로기준법 시행령 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다.
근로기준법 시행령 제5조(평균임금의 조정)
①법 제79조, 법 제80조 및 법 제82조부터 제84조까지의 규정에 따른 보상금 등을 산정할 때 적용할 평균임금은 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장에서 같은 직종의 근로자에게 지급된 통상임금의 1명당 1개월 평균액(이하 “평균액”이라 한다)이 그 부상 또는 질병이 발생한 달에 지급된 평균액보다 100분의 5 이상 변동된 경우에는 그 변동비율에 따라 인상되거나 인하된 금액으로 하되, 그 변동 사유가 발생한 달의 다음 달부터 적용한다. 다만, 제2회 이후의 평균임금을 조정하는 때에는 직전 회의 변동 사유가 발생한 달의 평균액을 산정기준으로 한다.
②제1항에 따라 평균임금을 조정하는 경우 그 근로자가 소속한 사업 또는 사업장이 폐지된 때에는 그 근로자가 업무상 부상 또는 질병이 발생한 당시에 그 사업 또는 사업장과 같은 종류, 같은 규모의 사업 또는 사업장을 기준으로 한다.
③제1항이나 제2항에 따라 평균임금을 조정하는 경우 그 근로자의 직종과 같은 직종의 근로자가 없는 때에는 그 직종과 유사한 직종의 근로자를 기준으로 한다.
④법 제78조에 따른 업무상 부상을 당하거나 질병에 걸린 근로자에게 지급할 「근로자퇴직급여 보장법」 제8조에 따른 퇴직금을 산정할 때 적용할 평균임금은 제1항부터 제3항까지의 규정에 따라 조정된 평균임금으로 한다.
평균임금이란 3개월 동안에 그 근로자에게 지급된 임금의 총액을 그 기간의 총일수로 나눈 금액을 말한다
통상임금과 함께 휴업수당, 퇴직금을 계산하기 위해 쓰이는 개념이다. 만약 평균임금이 통상임금보다 적은 경우에는 통상임금을 평균임금으로 본다. 즉, 평균임금의 최저한은 통상임금이 된다.
2. 평균임금의 계산 방법
'산정하여야 할 사유가 발생한 날 이전 3개월 동안'을 기준으로 계산한다. 휴업수당의 경우, 근로자의 귀책사유로 휴업한 날이 되며, 퇴직금의 경우 근로자가 퇴직한 날을 의미한다.'임금의 총액'은 근로의 대가로 지급된 모든 금액을 의미한다. 통상임금에서 적용된 일률성, 고정성, 정기성의 요건을 필요로 하지 않는다. 따라서 종류를 불문하고 모든 대가가 포함되며, 대신 임시로 지급되는 임금과 통화 외 금품으로 지급되는 것은 제외된다. 이 때, 포함되는 임금은 3개월 동안의 근로에 대한 대가만을 의미한다. 예컨대, 7월 1일 ~ 9월 30일을 산정기간이라고 해보자. 이 때, 9월 상여금 150만원이 10월 15일에 지급되었다면, 일단 산정기간 내의 근로대가에 해당하므로 임금의 총액에 포함된다. 반대로 6월 상여금 100만원이 7월 15일에 지급되었더라도 산정기간 외의 근로대가에 해당하므로 임금의 총액에서 제외된다.
판례에 따르면, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있으면 명칭 여하를 불문하고 모두 포함된다. 그러나 지급의무의 발생이 근로제공과의 관련 없이 개별 근로자의 특수하고 우연한 사정에 의하여 좌우되는 경우에는 단체협약·취업규칙·근로계약 등이나 사용자의 방침 등에 의하여 금품이 지급되더라도 평균임금에서 제외된다.(2011다23149판결) 따라서 근로와는 관계없이 차를 소유하고 있는 사람에게 지급되는 '자가운전보조비'는 근로자의 우연한 사정에 따라 결정되는 것이므로 평균임금에서 제외된다.(94다55934판결) 반대로 자동차판매실적에 따라 성과급이 지급된다거나, 진료실적에 따라 지급되는 진료포상비는 근로제공과 관련이 있으므로 평균임금에 포함된다.(2010다77514판결)
3개월이라는 기간은 근로일은 물론 휴무일까지 포함되는 기간이다. 따라서 89일 ~ 92일 사이에서 정해진다.
이후 (평균임금) = (임금의 총액) / (3개월 동안의 기간) 으로 계산하면 된다. 만약 90일 동안 900만원을 수령한 근로자의 평균임금은 10만원이 된다.
2.1. 평균임금의 제외대상
근로기준법 시행령 제2조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간과 임금)
①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.
①「근로기준법」(이하 “법”이라 한다) 제2조제1항제6호에 따른 평균임금 산정기간 중에 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 기간이 있는 경우에는 그 기간과 그 기간 중에 지급된 임금은 평균임금 산정기준이 되는 기간과 임금의 총액에서 각각 뺀다.
1. 근로계약을 체결하고 수습 중에 있는 근로자가 수습을 시작한 날부터 3개월 이내의 기간
2. 법 제46조에 따른 사용자의 귀책사유로 휴업한 기간
3. 법 제74조제1항부터 제3항까지의 규정에 따른 출산전후휴가 및 유산ㆍ사산 휴가 기간
4. 법 제78조에 따라 업무상 부상 또는 질병으로 요양하기 위하여 휴업한 기간
5. 「남녀고용평등과 일ㆍ가정 양립 지원에 관한 법률」 제19조에 따른 육아휴직 기간
6. 「노동조합 및 노동관계조정법」 제2조제6호에 따른 쟁의행위기간
7. 「병역법」, 「예비군법」 또는 「민방위기본법」에 따른 의무를 이행하기 위하여 휴직하거나 근로하지 못한 기간. 다만, 그 기간 중 임금을 지급받은 경우에는 그러하지 아니하다.
8. 업무 외 부상이나 질병, 그 밖의 사유로 사용자의 승인을 받아 휴업한 기간
②법 제2조제1항제6호에 따른 임금의 총액을 계산할 때에는 임시로 지급된 임금 및 수당과 통화 외의 것으로 지급된 임금을 포함하지 아니한다. 다만, 고용노동부장관이 정하는 것은 그러하지 아니하다.
평균임금의 산정기간 중에 특별한 사정이 있다면 그 기간은 임금총액과 기간에서 모두 뺀다. 대표적으로 3개월인 91일 동안의 평균임금을 산정하려고 하는데, 그 기간 내에 휴업 기간이 10일이었다면 그 기간 동안의 임금과 기간은 모두 산정에서 제외된다.
제외대상이 되는 사유는 다음과 같다.
- 수습기간 시작 후 3개월 이내
- 사용자 귀책 사유에 의한 휴업
- 출산·부상·질병·육아로 인한 휴가
- 쟁의행위기간
- 병역등 의무복무를 위해 휴직한 기간. 단, 임금을 지급받은 경우에는 제외된다.
2.2. 평균임금을 산정할 수 없는 경우
근로기준법 시행령 제4조(특별한 경우의 평균임금) 법 제2조제1항제6호, 이 영 제2조 및 제3조에 따라 평균임금을 산정할 수 없는 경우에는 고용노동부장관이 정하는 바에 따른다.
평균임금산정 특례 고시 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우)
① 「근로기준법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제2조제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.
평균임금산정 특례 고시 제1조(평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우)
① 「근로기준법 시행령」(이하 "영"이라 한다) 제2조제1항에 따라 평균임금의 계산에서 제외되는 기간이 3개월 이상인 경우 제외되는 기간의 최초일을 평균임금의 산정사유가 발생한 날로 보아 평균임금을 산정한다.
그런데 위 기간으로 제외되는 기간이 너무 크다면, 계산하지 못할 수도 있다. 예를 들어, 휴업과 육아휴가, 출산휴가 등이 모두 합쳐서 90일이 초과된다면 산정기간이 0일이 되어 평균임금을 계산할 수 없게 된다. 따라서 판례는 이러한 경우, 합리적이고 타당한 방법으로 평균임금을 계산하도록 하고 있다.(2012다12870판결)
예를 들어, 위처럼 예외기간이 너무 길어 산정기간을 설정할 수 없다면, 휴직 전 3개월로 평균임금을 산정하도록 한다.(98다49357판결) 또한, 근로자가 평균임금을 늘릴 목적으로 의도적인 근로행위를 해서 평소보다 현저하게 높은 명목임금을 받게 된다면, 그 기간 동안의 임금과 기간 역시 계산에서 제외하도록 한다.(2007다72519판결)
2.3. 일용근로자의 임금계산
근로기준법 시행령 제3조(일용근로자의 평균임금) 일용근로자의 평균임금은 고용노동부장관이 사업이나 직업에 따라 정하는 금액으로 한다.
3개월 동안 계산하기 어려운 일용직 근로자의 경우, 고용노동부 고시에 따라 평균임금을 계산한다. 2024년 기준 일급에 0.73의 계수를 곱한 금액이 평균임금이 되도록 하고 있다.