1. 개요
경찰권은 원칙적으로 공공의 안녕과 질서의 위해에 대하여 책임이 있는 자에 대하여 발동되어야 한다는 원칙이다.공공의 안녕과 질서의 위해에 대하여 책임이 있는 자는 경찰책임자라고 한다. 국가공동체의 모든 구성원은 자신의 행위 또는 자신이 지배하는 물건으로부터 공공의 안녕과 질서에 대한 위해가 발생하지 않도록 하여야 할 경찰상의 의무를 지고 있는바 이러한 의무를 위반하여 위해를 발생시킨다면 그는 경찰상의 책임자가 되어 경찰권발동의 대상이 된다. 경찰상의 의무위반으로 인하여 개인이 부담하는 경찰상의 책임에는 행위책임과 상태책임이 있으며 예외적인 경찰긴급상태에서는 위해방지를 위하여 경찰비책임자가 경찰권발동의 대상이 된다.
2. 행위책임
자기 또는 자기의 감독하에 있는 사람의 행위로 인하여 질서위반상태[1]가 발생한 경우에 지는 경찰상의 책임이다.특정한 자연인 또는 법인의 행위에 의하여 공공의 안녕과 질서에 대한 위해가 야기되는 경우에는 위해방지를 위하여 필요한 조치는 행위자에 대하여 발하여진다. 여기서 행위라 함은 보통 작위를 말한다. 하지만 일정한 작위의무가 있는 경우 부작위도 포함된다. 이러한 경찰법상의 행위책임은 민사법상의 책임이나 형사상의 책임과는 달리 행위자의 의사능력 혹은 행위능력 및 과실여부를 묻지 않는 객관적 책임을 의미한다.[2] 또한 행위책임은 자신의 보호·감독하에 있는 자의 행위에 의하여 위해가 발생된 경우에도 인정된다.
2.1. 행위책임의 귀속
행위책임은 행위와 발생된 경찰상의 위해사이에 인과관계를 요구하고 있다. 이에 대하여는 조건설, 상당인과관계설, 직접원인설 등이 제시되고 있다. 조건설은 책임의 귀속이 무한히 확대되기 때문에 적합하지 않다. 상당인과관계설 역시 경찰책임의 귀속을 결정하는데 있어서 타당하지 않은 결과로 이끈다. 왜냐하면 위해방지임무는 예측하기 어려운 예외적인 상황에서도 대처하여야 하며,발생된 위해가 경험칙에 비추어 예견할 수 없었다고 하더라도 행위자에 대하여 경찰권을 발동하여야 하기 때문이다. 직접원인설이 오늘날 통설적인 견해이다.직접원인설에 따르면 공공의 안녕과 질서에 대한 위해를 직접 발생시키는 행위만이 경찰책임의 대상이 된다. 결과발생의 간접적인 원인은 경찰책임과 관련없는 것으로 배제되며, 일련의 인과관계의 고리 중에서 마지막의 그리고 결정적인 원인을 제공한 사람이 원칙적으로 행위책임자가 된다.
2.2. 목적적 원인제공자
한편 직접적으로 위해의 원인을 야기시키지는 않았으나 직접원인자의 행위를 의도적으로 야기시킨자를 목적적 원인제공자(Zweckveranlasser)라고 하여 역시 행위책임자로 보다 경찰권발동의 대상으로 하고 있다.3. 상태책임
물건이나 동물의 소유자 및 점유자 기타 관리자가 그 지배범의에 속하는 물건이나 동물로 인하여 경찰위반상태[3]가 발생한 경우에 지는 책임이다.3.1. 상태책임의 귀속
공공의 안녕과 질서에 대한 위해가 개인의 행위가 아니라 물건의 상태로부터 발생한다면, 물건의 소유권자를 비롯한 사실상의 지배권자는 상태책임자로서 경찰권발동의 대상이 된다. 상태책임의 근거는 물건의 소유 그 자체에 있는 것이 아니라 물건의 소유와 일반적으로 결합되고 있는 사실상의 지배권, 즉 물건의 위험한 상태에 대하여 영향력을 가할 수 있다는 가능성에 있다. 따라서 상태책임의 귀속에 있어서는 어떠한 자가 물건에 대하여 사실상의 지배권을 갖는지가 중요한 관점이 된다.3.2. 상태책임의 범위
상태책임에 있어서는 행위책임과는 달리 개인의 행위에 의하여 위험이 야기되는 것이 아니고 물건의 상태 그 자체가 직접적으로 위험의 근원이 되고 있다. 따라서 물건의 위험한 상태가 어떤 방식으로 발생되었는지는 하등의 중요한 역할을 하지 않기 때문에 그것이 사실상의 지배권자에 의하여 또는 제3자에 의하여 또는 자연력에 의하여 발생되었는지를 묻지 않는다.엄격한 상태책임은 경우에 따라 가혹한 결과로 이끌 수 있다. 이에 따라 상태책임의 범위를 제한하려는 시도가 행하여졌는바 유력설은 경찰상의 위해가 자연적 재해, 전쟁, 대중교통사고 등과 같은 아주 예외적인 상황에 의하여 발생되거나 또는 위험의 영역이 일반에게 귀속되어야 하는 경우에는 상태책임을 부인할 것을 주장하고 있다.
그러나 다수의 학설은 이와 같은 상태책임의 제한시도를 효과적인 위해방지의 관점에서 반대하고 있다. 아주 예외적인 사건 또는 일반에 속하는 위험영역과 같은 기준은 평등의 원칙을 충족시키는 충분히 신뢰할 수 있는 기준이 되지 못한다는 비판을 하고 있다. 다수설은 구체적인 상황에서 발생되는 심각한 불공정한 경우는 행정청의 의무에 적합한 선택재량에 의하여 해결될 수 있다는 입장을 취하고 있다. 경찰행정청의 재량은 비례의 원칙의 본질적인 요소인 상당성과 기대가능성의 원칙에 기속되며, 여기서 위해의 원인과 관련자의 경제적 부담이 고려될 수 있다.
4. 다수자책임
4.1. 다수의 행위자책임
경찰상의 위해가 여러 사람의 행위에 의하여 발생된다면, 경찰행정청은 자신의 재량에 따라 그들 모두에게 또는 그들 중 한 사람에게 경찰권을 발동할 수 있다. 여기서 위해를 가장 신속하게 그리고 효과적으로 제거할 수 있는 사람에게 경찰권을 발동한다면, 적법 타당한 결정이 된다. 대체로 시간적으로 그리고 장소적으로 위해에 가장 근접한 사람이 경찰권발동의 대상이 된다.4.2. 다수의 상태책임자
다수의 상태책임자가 있는 경우에도 경찰행정청의 의무의 적합한 재량에 따라 경찰권발동의 대상자를 선택할 수 있다. 경찰행정청은 물건의 소유자에게 또는 사실상의 지배권자에게 또는 양자에게 모두 경찰권을 발동할 수 있다. 위해방지의 조치는 경제적인 이행능력이 있는 자에게 우선적으로 발동하는 것이 당연하지만, 이것이 기대가능하지 않은 경우에는 경제적 약자에 대하여도 경찰권을 발동할 수 있다. 여기서도 위해제거에 소요되는 비용은 위해발생에 기여한 몫에 따라 배분된다.4.3. 행위책임과 상태책임의 경합
행위책임과 상태책임이 경합되는 경우에는 행위책임자가 우선적으로 경찰권발동의 대상이 된다는 견해가 있으나 여기서도 경찰행정청의 의무에 적합한 선택재량에 의하여 결정된다. 경찰은 여기서 위해의 원인, 효과적인 위해방지의 관점, 책임자의 이행능력, 비용의 부담 등을 고려하여 합목적적인 관점에서 선택하여야 한다.4.4. 비용부담
다수의 책임자 중 한 사람에게 경찰권이 발동된다면, 위해제거에 소요되는 비용은 위해발생에 기여한 몫에 따라 배분된다.5. 경찰비책임자에 대한 경찰권발동
공공의 안녕[4]과 질서[5]에 대한 위해[6]가 발생된 경우에는 경찰행정청은 원칙적으로 경찰책임자에 대하여 경찰권을 발동하거나 또는 스스로의 인력이나 수단에 의하여 이를 제거하여야 한다.그러나 급박하게 발생되는 위험을 경찰책임자에 대한 경찰권발동이나 경찰 스스로의 자력에 의하여 제거할 수 없는 경우가 빈번히 발생한다. 이러한 경우에 아주 예외적인 엄격한 요건 하에서 경찰비책임자에 대하여 경찰권발동이 가능하며, 이는 이른바 경찰긴급상태(polizeiliche Notstand)에 의하여 정당화 되고 있다.
5.1. 요건
- 공공의 안녕과 질서에 대한 장해가 이미 발생하였거나 또는 위험이 직접 임박하여야 한다. 급박한 위험이란 공공의 안녕과 질서에 대한 법익침해가 거의 확실성을 갖고 예견될 수 있어야 한다.
- 경찰비책임자에 대한 경찰권발동은 경찰책임자에 대한 경찰권발동이 불가능하거나 또는 가능하더라도 어떠한 성과를 기대할 수 없는 경우에만 할 수 있다. 이 경우에도 자체수단에 의하여 위해방지가 가능한지를 검토하여야 하며, 이것이 가능한 경우에는 제3자에 대한 경찰권발동을 할 수 있다.
- 위의 요건이 충족된다고 할지라도 경찰비책임자에 대한 경찰권발동은 비례의 원칙에 따라 기대가능하여야 한다. 비책임자 자신이 현저한 위험에 직면하거나 또는 자신의 보다 우월한 가치가 있는 의무를 해태할 수 밖에 없는 경우에는 경찰권을 발동하여서는 안된다.
- 경찰비책임자에 대한 경찰권발동은 아주 예외적인 상황에서만 허용되는 제3자의 기본권을 침해하는 행위이기 때문에 법률에 엄격한 근거가 있어야 하며[7][8], 아울러 제3자가 경찰권발동을 통하여 입은 손실에 대한 보상규정이 있어야 한다.[9]
[1] 경찰상의 의무위반상태[2] 즉, 과실책임의 원칙의 한 예외[3] 경찰상의 의무위반상태[4] 공공의 안녕이라 함은 신체 생명 자유 재산 등 개인의 권리보호, 객관적 법질서의 유지, 국가의 존속과 그의 시설 및 기능보호를 의미한다.[5] 공공의 질서란 지배적인 사회의 가치관에 비추어 그것을 준수하는 것이 원만한 공동생활을 위한 불가결한 전제조건이 되는 법규범 이외의 규범의 총체를 의미한다.[6] 위험과 장해. 위험이란 현재의 상황을 그대로 방치하는 경우에 공공의 안녕과 질서의 내용을 이루고 있는 법익의 침해에 대한 충분한 개연성이 있는 상황을 의미하며, 장해란 이미 법익침해가 발생된 경우를 의미한다.[7] 이에 대하여는 이견이 있다. 개별근거법령이 존재하지 않는 경우, 개괄조항에 근거하여 경찰비책임자에게 경찰권 발동이 가능하다는 학설이 존재한다.[8] 또한 입법적 보완이 필요하다고 하면서도 현재로서는 경범죄처벌법 제3조 제29호가 제한적 범위의 경찰긴급상태를 정당화한다는 학설도 있다.[9] 공용침해,손실보상 문서 참고