1. 개요
제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.
5. “노동쟁의”라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 “勞動關係 當事者”라 한다)간에 임금ㆍ근로시간ㆍ복지ㆍ해고 기타 대우등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다. 이 경우 주장의 불일치라 함은 당사자간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다.
6. “쟁의행위”라 함은 파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.
5. “노동쟁의”라 함은 노동조합과 사용자 또는 사용자단체(이하 “勞動關係 當事者”라 한다)간에 임금ㆍ근로시간ㆍ복지ㆍ해고 기타 대우등 근로조건의 결정에 관한 주장의 불일치로 인하여 발생한 분쟁상태를 말한다. 이 경우 주장의 불일치라 함은 당사자간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우를 말한다.
6. “쟁의행위”라 함은 파업ㆍ태업ㆍ직장폐쇄 기타 노동관계 당사자가 그 주장을 관철할 목적으로 행하는 행위와 이에 대항하는 행위로서 업무의 정상적인 운영을 저해하는 행위를 말한다.
勞動爭議 / labor dispute
노동쟁의란 근로조건에 관한 노동관계 당사자(노동조합, 사용자)간의 주장의 불일치로 인한 분쟁 상태를 말한다. 쉽게 말해 흔히 "노사 간의 단체교섭이 결렬됐다"고 할 때 그 결렬된 상태를 의미한다.
쟁의행위란 노동쟁의 발생 시 노사가 주장의 관철을 위해 실력을 행사하여 상대방에게 불이익을 주는 행위를 말한다. 크게 노동조합의 단체행동권 행사와 사업주의 직장폐쇄로 나뉘며, 단체행동권 행사는 파업, 태업으로 나뉜다.
노동쟁의와 쟁의행위 모두 명칭이 유사해서 헷갈릴 수 있는데, 노동쟁의란 단순히 의견이 불일치한 상태를 의미하고 쟁의행위는 이 상태에서 더 나아가 노동조합 또는 사용자가 파업, 태업, 직장폐쇄 등의 적극적 행위를 하는 것을 의미한다.
2. 쟁의행위
2.1. 노동조합의 쟁의행위
- 파업(Strike): 노동자들이 자신들의 요구를 관철시키기 위하여 작업을 전면포기하는 행위로 쟁의행위 가운데 가장 철저한 수단이다. 전국적으로나 지역적 또는 어떤 산업 전반에 걸쳐 행해지는 대규모의 파업은 총파업(General strike)이라고 한다.
- 태업(Slowdown): 불완전노동, 즉 노동시간을 충분히 사용하지 않는다든지, 불완전제품을 만든다든지, 원료나 재료를 필요 이상으로 소비한다든지 하여 사용자를 괴롭히는 것이다. 이는 사용자에게 손해를 주어 자신들의 요구를 관철시키려는 수단이다.
- 준법투쟁: "안전투쟁", "안전운행 실천투쟁" 등으로도 불린다. 주로 운송업 계열 노동조합에서 사용하는 방법이다. 예를 들면, 열차는 운행을 위해 차량기지에서 나가기 전에 검사를 받고 나가게 되어 있는데 이 과정을 하나부터 열까지 빠짐없이 진행하고[1] 지하철의 경우 역마다 정차하도록 정해진 시간 내내 사람이 있건 없건 문 열고 버티는 식이다. 빡빡한 안전규정에 비해 인력과 차량이 부족한 대다수 운송업체의 현실을 이용한 것으로, 규정 준수가 지연을 초래하는 상황을 직접 보여줌으로써 사용자에게 인력 충원과 투자의 필요성을 역설하는 역할도 한다. 일반적인 태업은 무노동 무임금이 적용되지만, 준법투쟁은 사측의 규정을 지키는 것이므로 임금이 온전히 지급된다.
- 피케팅: 파업 불참 조합원의 출근이나 파업을 파괴하는 자를 막기 위해 직장 입구 등에 파수꾼(피켓)을 두고 작업을 저지하는 행위이다. 이는 파업의 보조적 수단에 가깝다.
- 사보타주(파괴): 직접적으로 생산 시설을 파괴하거나, 업무를 직접적으로 방해하는 방식이다. 폭력이 수반되므로 당연히 불법[노조법_4조]이다.
2.2. 사용자의 쟁의행위
노동조합법 제46조(직장폐쇄의 요건)
①사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다.
②사용자는 제1항의 규정에 의한 직장폐쇄를 할 경우에는 미리 행정관청 및 노동위원회에 각각 신고하여야 한다.
①사용자는 노동조합이 쟁의행위를 개시한 이후에만 직장폐쇄를 할 수 있다.
②사용자는 제1항의 규정에 의한 직장폐쇄를 할 경우에는 미리 행정관청 및 노동위원회에 각각 신고하여야 한다.
- 직장폐쇄(Lockout): 사용자가 근로자의 노무 제공을 거부하는 행위로, 대한민국에서는 사용자가 할 수 있는 유일한 쟁의행위이며, 노동조합 쟁의행위의 대항적 차원에서만 인정하고 있다. 즉, 노동조합이 파업 등 쟁의행위에 돌입한 상황에서만 직장폐쇄가 가능하다. 이름과는 달리 사업장 문을 걸어잠글 필요는 없으며, 관할 고용노동청 및 지방노동위원회[중노위]에 신고한 후 직장폐쇄를 공고하면 된다. 직장폐쇄가 시작되면 근로자[4]는 해당 사업장에 취업하지 않은 것으로 간주되어 작업장 내 출입이 금지되며[5], 사용자는 임금 지급 의무가 없어진다. 학술적으로는 '근로제공의 반대급부인 임금을 지급하지 않음으로써 근로자측에게 경제적 압박을 가하려는 사용자측의 쟁의행위'로 규정되지만, 노동조합이 쟁의행위 중이라면 어차피 무노동 무임금에 따라 임금을 지급하지 않으므로 유명무실한 명분이며, 보통 사업장을 점거한 노조원들을 끌어낼 목적으로 부분적 직장폐쇄 절차를 밟는다. 부분적 직장폐쇄로 노조원들을 쫓아내면 사전에 근로희망자로 모집해놓은 비조합원들을 투입해 사업장을 부분 재가동하게 된다. 노동조합 쟁의행위에 비해 요건이 상당히 엄격한데, 노동조합의 쟁의행위가 진행 중인 상황에서 고용노동청과 노동위원회에 직장폐쇄 신고를 하고 승인을 받아야 직장폐쇄가 가능하며, 사측이 꾸준히 성실하게 교섭해왔고 7일 이상 전면파업이 계속된 상황에만 직장폐쇄 승인이 난다. 이는 노측 쟁의행위가 헌법상 단체행동권에 근거한 반면, 직장폐쇄는 헌법에 근거하지 않은, 노사 세력의 현저한 불균형을 완화하기 위한 대항행위에 불과하기 때문이다.
3. 정당한 쟁의행위
노동조합법 제3조(손해배상 청구의 제한) 사용자는 이 법에 의한 단체교섭 또는 쟁의행위로 인하여 손해를 입은 경우에 노동조합 또는 근로자에 대하여 그 배상을 청구할 수 없다.
노동조합법 제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭ㆍ쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.
노동조합법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 "부당노동행위"라 한다)를 할 수 없다.
5. 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위
노동조합법 제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭ㆍ쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.
노동조합법 제81조(부당노동행위) 사용자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위(이하 "부당노동행위"라 한다)를 할 수 없다.
5. 근로자가 정당한 단체행위에 참가한 것을 이유로 하거나 또는 노동위원회에 대하여 사용자가 이 조의 규정에 위반한 것을 신고하거나 그에 관한 증언을 하거나 기타 행정관청에 증거를 제출한 것을 이유로 그 근로자를 해고하거나 그 근로자에게 불이익을 주는 행위
정당한 쟁의행위에서는 ① 민사상 면책효과, ② 형사상 면책효과, ③ 불이익취급 금지의 효과가 발생한다. 즉, 정당한 쟁의행위에서는 각 근로자 및 노동조합은 쟁의행위의 발생과정에서 수억원의 손해를 사업자에게 끼치거나, 사용자에게 업무방해죄의 구성요건을 만족시켜도 완전 면책된다는 이야기다.
다만, 이러한 효과는 언제까지나 정당한 쟁의행위에 해당한다. 위법한 쟁의행위로 인정되어버리면, 민사상·형사상 책임을 모두 지게 되며, 징계해고까지 받을 수 있다.
당연히 막강한 효과를 지니고 있기 때문에 쉽게 노동쟁의의 정당성을 인정해버리면 노동조합 측에게 너무 유리해지고, 반대로 노동쟁의의 정당성을 너무 엄격하게 인정해버리면 노조법 자체의 의미가 무의미해진다. 따라서 어떤 경우의 쟁의를 인정할 것인가의 문제가 중요해진다.
3.1. 정당성의 기준
노동쟁의의 정당성의 기준은 91다43800판결에서 잘 정리되어있다.- 노동쟁의의 주체가 단체교섭능력과 단체협약능력이 있는 노동조합일 것(주체)
- 근로조건의 향상을 위한 목적을 지닐 것(목적)
- 단체교섭을 거부하거나 단체교섭상 요청에 대하여 거부회답 후의 행위일 것(시기·절차)
- 조합원 찬성결정 및 노동쟁의 신고를 수행할 것(시기·절차)
- 소극적인 노무 부제공으로 사용자에게 타격을 주는 방식일 것(방법)
- 신의성실의 원칙에 따라 공정성의 원칙을 따를 것(방법)
- 사용자의 소유권 기타 재산과 조화를 이루어 폭력이나 파괴 행위를 수반하지 않을 것(방법)
기준이 많지만, 보통 학계에서는 위 기준을 크게 4가지 범주인 ① 주체, ② 목적, ③ 시기·절차, ④ 방법으로 나눈다.
3.2. 주체
- 노동조합이 노동쟁의를 함 : 정당한 노동쟁의
- 개별 근로자가 노동쟁의를 함 : 정당한 노동쟁의
- 미조직근로자가 노동쟁의를 함 : 정당한 노동쟁의
- 살쾡이파업 : 위법한 노동쟁의
노동쟁의의 주체는 단체교섭능력이 있는 자이다. 위의 쟁의행위의 정당성을 처음 인정한 민사상 판례(91다43800)에서는 노동조합만을 요건으로 보지만, 이후에는 조금 더 범위를 확장하여 단체교섭능력만이 있으면 쟁의행위의 주체성을 인정한다.(2004두10852)
따라서 개별 근로자 역시 쟁의행위의 주체가 될 수 있으며,(90도357) 노동조합의 형태를 갖추지 않은 미조직 근로자도 그 주체성이 인정된다.
그러나 살쾡이파업에 대해서는 주체성이 인정되지 않는다.(95도748) 살쾡이파업이란 노동조합의 일부 근로자들이 노동조합의 전체의 뜻과 반대되어 노동쟁의행위를 한 경우를 의미한다. 예를 들어, 500명 노동조합과 기업이 올해 임금상승률을 5%로 합의하였다고 해보자. 그런데 노동조합 내의 특정 집단 50명이 모여서 이에 불만을 갖고 임금상승률 20%를 목표로 파업을 한 경우이다.
기본적으로 노동조합과 노동조합 외의 근로자들은 교섭능력이 있지만, 노동조합의 일부 조합원의 경우에는 단체교섭의 주체가 될 수 없다. 이 외에도 노조법 제37조 제2항에서도 이러한 살쾡이파업을 정면으로 반대하고 있기 때문에 살쾡이파업은 위법한 노동쟁의가 된다.
3.2.1. 목적
- 의무적 교섭대상에 대한 노동쟁의 : 정당한 노동쟁의
- 임의적 교섭대상에 대한 노동쟁의 : 위법한 노동쟁의
- 정치파업 : 위법한 노동쟁의
- 동정파업 : 학설상 논의(완전위법설 vs 이분설)
기본적으로 교섭대상이 근로조건의 향상과 관련된 의무적 교섭대상이면 정당한 노동쟁의이고, 근로조건과 관계없는 임의적 교섭대상이라면 위법한 노동쟁의이다.(2014다33604)
의무적 교섭대상과 임의적 교섭대상에 대해서는 교섭의 대상 문단 참조. 개괄적으로 설명하면 아래와 같다.
- 임금, 작업환경, 안전·보건, 휴게시간, 인사기준 → 의무적 교섭대상
- 노동조합 전임자의 조건에 대한 사항 → 임의적 교섭대상(94누9177)
- 정리해고나 사업조직 통폐합과 같은 경영사항 → 임의적 교섭대상(99도5380)
특히 경영사항에 관련된 쟁의행위에 대해서는 대부분 그 정당성을 인정하고 있지 않다. 대표이사의 연임을 방해하기 위한 파업(97도3139)이나, 사업부의 폐지를 저지하려는 파업(93다30242)가 여기에 속한다. 예외적으로 대표이사의 보복조치를 철회하기 위하고 그것이 근로조건의 개선과 관계있다면 그 정당성을 인정한 판례가 있다.(91다34523)
특수한 유형의 노동쟁의에 대해서는 아래와 같다.
정치파업이란 노동조합이 사용자가 아닌 정부에 대해서 자신의 의지를 관철하려는 파업을 의미한다. 정부의 정책을 지지·반대하거나 특정한 정당을 지지하는 파업 등이 여기에 속한다. 판례는 정치파업의 형태에 대해서 모두 그 정당성을 부정하고 있다. 대표적으로 FTA반대 파업, 광우병 쇠고기 협정 무효화 파업(2009도3566), 노동관계법 개폐를 목적으로 하는 파업(99두4280)이 여기에 속한다. 정치파업은 쟁의행위의 목적이 되는 근로조건의 향상과는 관계가 없는 임의적 교섭대상이기 때문에 그 정당성을 확보하기 어렵다는게 판례의 일관된 입장이다. 반대로 학설상으로는 노동법의 제·개정을 목적으로 하는 파업은 인정되어야 한다는 견해도 있다.
동정파업이란 다른 노동조합의 파업을 지원할 목적으로만 하는 파업을 의미한다. 판례상 논의는 아직 없고, 학설상으로만 그 정당성의 유무가 나뉜다. 완전위법을 주장하는 견해는 노동교섭의 대상이 없기 때문에 노동쟁의를 할 수 없다는 것이고, 이분설을 주장하는 견해는 동정파업은 원칙적으로 위법하지만 향후의 단체교섭을 유리하게 할 목적이라면 정당성을 인정해야 한다는 입장이다.
3.2.2. 시기·절차
노동조합법 제41조(쟁의행위의 제한과 금지) ① 노동조합의 쟁의행위는 그 조합원(제29조의2에 따라 교섭대표노동조합이 결정된 경우에는 그 절차에 참여한 노동조합의 전체 조합원)의 직접ㆍ비밀ㆍ무기명투표에 의한 조합원 과반수의 찬성으로 결정하지 아니하면 이를 행할 수 없다. 이 경우 조합원 수 산정은 종사근로자인 조합원을 기준으로 한다.
노동조합법 제45조(조정의 전치)
①노동관계 당사자는 노동쟁의가 발생한 때에는 어느 일방이 이를 상대방에게 서면으로 통보하여야 한다.
②쟁의행위는 제5장제2절 내지 제4절의 규정[6]에 의한 조정절차(제61조의2의 규정에 따른 조정종료 결정 후의 조정절차를 제외한다)를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
노동조합법 제45조(조정의 전치)
①노동관계 당사자는 노동쟁의가 발생한 때에는 어느 일방이 이를 상대방에게 서면으로 통보하여야 한다.
②쟁의행위는 제5장제2절 내지 제4절의 규정[6]에 의한 조정절차(제61조의2의 규정에 따른 조정종료 결정 후의 조정절차를 제외한다)를 거치지 아니하면 이를 행할 수 없다. 다만, 제54조의 규정에 의한 기간내에 조정이 종료되지 아니하거나 제63조의 규정에 의한 기간내에 중재재정이 이루어지지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다.
대한민국의 경우 조정전치주의와 자주적·민주적 노조 운영 원칙을 채택하고 있으므로 일련의 법률적 절차 없이는 쟁의행위를 개시할 수 없다. 통상적으로 노동쟁의의 발생 및 종결 절차는 다음과 같다.
- 교섭 결렬: 명시적으로 규정되어 있지는 않으나 일반적으로는 노동조합이 "사측이 교섭을 해태했거나 사실상 교섭 의지가 없다"고 주장하며 교섭의 결렬을 선언한다. 결렬 선언이 필요한 이유는 노조법에서 노동쟁의를 "당사자간에 합의를 위한 노력을 계속하여도 더이상 자주적 교섭에 의한 합의의 여지가 없는 경우"에 발생한다고 못박아놨기 때문이다.
- 쟁의 발생 결의: 노동조합이 조합원 총회나 대의원 대회를 열어 노동쟁의 발생을 결의한 후 이 사실을 사용자에게 통지(공문 발송)해야 한다.
- 조정 신청: 소재지 관할 지방노동위원회[중노위]에 노동쟁의 조정을 신청해야 한다. 조정을 신청하면 일반사업장은 10일, 공익사업장은 15일간 조정기간이 설정되며, 이때는 쟁의행위에 돌입할 수 없다.
- 조정회의 및 조정안 권고: 근로자위원, 사용자위원, 공익위원으로 구성된 조정위원들이 노사 쌍방을 출석시켜 양측의 주장을 청취한 뒤 조정안을 작성하여 양측 대표에게 그 수락을 권고한다.[8] 조정안 수락은 의무는 아니며, 노사 일방 혹은 쌍방이 조정안 수락을 거부하고 조정기간이 만료되면 쟁의행위에 돌입할 수 있다.
- 쟁의행위 찬반투표: 쟁의행위에 돌입하려면 비밀·무기명 투표로 조합원[복수노조] 과반수의 찬성을 받아야 한다. 소규모 사업장에서는 조합원 총회를 열지만, 대공장이나 분산 사업장인 경우에는 선거처럼 2~3일에 걸쳐 투표를 한다.
- 쟁의행위: 노조 위원장 명의의 명령서로 파업, 태업 등의 쟁의행위를 개시한다.
- 잠정 합의안 도출: 노동쟁의 중에도 지속적으로 교섭하여 합의안을 만든다. 합의안이 나오면 이를 조합원들에게 공개하고 찬반투표에 부친다.
- 노사합의 체결 및 노동쟁의 종료: 잠정합의안이 조합원 과반[복수노조]의 찬성을 받으면 노사가 정식으로 합의를 체결하고, 노동쟁의가 종료된다.
만약 이와 같은 절차를 무시하고 쟁의행위를 일으킨다면 위법한 쟁의행위가 된다. 예를 들어, 단체교섭을 하기도 전에 쟁의행위를 한다거나,(90도357판결) 비밀·무기명 투표를 거치지 않고 쟁의행위를 개시한다거나 하는 쟁의행위는 그 절차를 따를 수 없다는 객관적 사정이 없다면 정당성을 인정받을 수 없다.(2019두40345판결)
다만, 판례는 법령상의 절차를 무시했다고 하여, 곧바로 정당성을 상실하는 것이 아니라고 본다.(90누4006판결) 예컨대, 위의 투표를 거치지 않은 것은 심각한 하자라 곧바로 정당성을 상실하지만, 구법 상의 냉각기간을 지키지 않았다는 사정만으로는 쟁의행위의 정당성을 곧바로 부인하지 않는다.
3.2.3. 방법
제42조(폭력행위등의 금지)
①쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다.
②사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.
③행정관청은 쟁의행위가 제2항의 행위에 해당한다고 인정하는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 행위를 중지할 것을 통보하여야 한다. 다만, 사태가 급박하여 노동위원회의 의결을 얻을 시간적 여유가 없을 때에는 그 의결을 얻지 아니하고 즉시 그 행위를 중지할 것을 통보할 수 있다.
④제3항 단서의 경우에 행정관청은 지체없이 노동위원회의 사후승인을 얻어야 하며 그 승인을 얻지 못한 때에는 그 통보는 그때부터 효력을 상실한다.
①쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설과 이에 준하는 시설로서 대통령령이 정하는 시설을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다.
②사업장의 안전보호시설에 대하여 정상적인 유지ㆍ운영을 정지ㆍ폐지 또는 방해하는 행위는 쟁의행위로서 이를 행할 수 없다.
③행정관청은 쟁의행위가 제2항의 행위에 해당한다고 인정하는 경우에는 노동위원회의 의결을 얻어 그 행위를 중지할 것을 통보하여야 한다. 다만, 사태가 급박하여 노동위원회의 의결을 얻을 시간적 여유가 없을 때에는 그 의결을 얻지 아니하고 즉시 그 행위를 중지할 것을 통보할 수 있다.
④제3항 단서의 경우에 행정관청은 지체없이 노동위원회의 사후승인을 얻어야 하며 그 승인을 얻지 못한 때에는 그 통보는 그때부터 효력을 상실한다.
판례는 쟁의행위가 방법상 정당성을 갖기 위해서는 소극적으로 근로제공을 정지함으로써 사용자의 업무를 저해하는 것에 해당해야 하고, 기업시설에 대한 소유권과 조화를 이루어야 하며, 인신의 자유와 안전을 해치는 폭력을 해치면 안된다고 본다.(90도357판결)
이에 따라 파업 유형 별로 정리하면 다음과 같다.
- 파업·태업 : 기본적으로 소극적 근로제공의 중지이므로 방법상의 정당성이 인정된다. 예외적으로 태업의 경우, 사용자의 사업 저해를 위해 불량품을 의도적으로 생산하는 적극적 태업이 있을 수 있는데, 이런 경우 정당성을 인정받지 못한다.
- 파괴행위 : 정당한 쟁의방법으로 인정되지 않는다. 애초에 노동조합 명문상으로도 폭력·파괴행위는 면책대상이 아니라고 본다.
- 직장점거 : 점거의 범위에 따라 달라진다. 사용자의 출입·관리·조업을 방해하지 않는 부분적 직장점거는 허용되지만, 사용자의 재산권 전체를 침해하여 사용자의 출입·관리·조업행위를 방해하는 전면적 직장점거는 정당성이 인정되지 않는다.(2007도5204판결)
- 피케팅 : 언어적·평화적 설득을 통해서 조합원들의 참여를 독려하는 경우에는 정당성이 인정된다. 그러나 폭력이나 협박 등의 위협적 수단을 동원하거나, 위력을 통해 간접적으로 파업을 유도하는 행위는 방법적 측면에서 정당성이 부정된다. 일부러 소음이나 냄새를 통해서 비참여자의 조업을 방해하거나, 직장 출입을 방해하기 위해 장애물을 설치하는 것이 여기에 해당한다.(91도897판결)
3.3. 위법한 노동쟁의의 책임배상 범위
3.3.1. 민사상 책임범위
- 파업·태업의 단순참가자 : 채무불이행에 따른 손해배상책임(제390조)
- 피케팅·직장점거 : 불법행위에 따른 손해배상책임(제750조)
- 위 행위를 지시한 노조간부 : 공동불법행위에 따른 손해배상책임(제760조)
- 노동조합 : 노조간부와 부진정연대책임
노동쟁의의 참가양상에 따라 다르다.
단순 파업·태업에 참여만 했다면 불법행위가 아닌 근로계약상의 채무불이행으로 손해배상의무를 부담한다.(제390조) 파업을 했다면 근로자는 근로제공의무를 다하지 않은 것이 되기 때문에, 채무불이행에 속하는 것이다. 여타 다른 손해배상책임과 달리 개별적 책임에 해당하며, 책임의 범위는 파업·태업 기간 동안 기업이 경영하지 못함으로써 획득하지 못한 이익에 한정된다.(2016다11226)
파업·태업을 넘어서 위법한 피케팅·직장점거 등 적극적인 행위에 나섰다면 불법행위에 해당한다. 이는 근로계약상의 채무불이행이 아니라 타인의 재산권을 침해한 결과이기 때문이다.
위의 활동들을 지시·기획한 노동조합의 간부들은 공동불법행위에 따른 손해배상책임을 부담한다.(93다32828) 피케팅·직장점거와 같은 적극적 위법행위가 아니라 파업·태업과 같은 소극적 위법행위를 기획한 것도 포함된다. 파업·태업 그 자체로는 단순 채무불이행에 불과하지만 이를 조직하고 집단화하면서 불법행위로 바뀌는 것이다. 공동불법행위에 해당하기 때문에 기본적으로 부진정연대채무의 성질을 가진다. 손해배상의 범위는 쟁의행위와 상당인과관계가 있는 모든 손해이다.
노동조합도 법인의 손해배상책임 규정(민법 제35조)을 유추적용하여 간부의 행위에 대한 손해배상책임을 같이 부담한다.(93다32828) 이 역시 노동조합의 간부의 손해배상책임과 부진정연대채무의 성질을 지니고 있다는 것이 통설의 입장이다.
2023년에 논란이 되었던 노란봉투법은 이 부진정연대채무의 범위를 조정하겠다는 취지의 법이었다. 위의 민사책임 중 공동불법행위에 따른 손해배상책임은 부진정연대채무의 성질을 갖고 있기 때문에, 한 명의 간부가 전체 손해에 대해서 부담해야 한다. 예컨대, 위법한 노동쟁의로 12억원의 손해가 발생했다고 하였고, 노동조합의 간부가 철수, 영희, 민수가 있다고 해보자. 현행대로라면 철수, 영희, 민수가 모두 12억원씩 부담해야 한다. 즉, 철수가 자신의 몫인 4억원을 배상하더라도 여전히 남은 8억원은 철수의 채무로 남아있다는 것이다.[11] 노란봉투법 개정안은 이러한 부담행위가 불합리하다고 생각하여 각자의 기여분에 따라 손해배상책임을 나누겠다는 것이다. 예컨대, 각 책임의 비율이 철수:영희:민수 = 1:2:7이라면, 철수는 12억 중 10%인 1.2억만 배상하면 더 이상 손해배상책임이 없다는 것이다.
자세한 내용은 노란봉투법 참조..
3.3.2. 형사상 처벌
주요 논점은 노동쟁의행위가 업무방해죄에 해당하는지의 여부이다. 나머지 기타 범죄에 대해서는 노동쟁의에서 발생한 양상에 따라 죄의 성립 여부를 논의하면 된다. 판례는 기본적으로 사용자가 예측할 수 없는 시기에 전격적으로 이루어져 사업운영에 막대한 혼란·손해가 발생한 경우 업무방해죄의 성립을 인정한다.(2007도482) 원래는 일관되게 업무방해죄를 인정해왔으나, 쟁의권 보장의 취지에 어긋난다는 비판 등이 제기되었고 2007도482를 기준으로 판례가 변경되었다.
구체적으로 업무방해죄를 인정하지 않은 예로는
- 근로자 중 10% 미만만이 파업에 참가한 경우(2009도3390)
- 사업자가 충분히 예상할 수 있는 경우에 파업한 경우(2009도8917)
- 정상업무를 수행하면서 특근과 잔업만을 거부한 경우(2012도2701)
- 필수공익사업에서 업무대상자의 업무는 유지한 경우(2011도393)
등이 있다. 그러나 위의 경우를 제외하고, 사용자에게 혼란이나 손해를 일으킬만한 쟁의행위에 대해서는 업무방해죄가 성립한다. 대표적으로 철도파업의 경우, 대체근로자의 투입이 어려웠고 파업의 예측이 어려웠다는 사정을 고려하여 업무방해죄의 성립을 인정한 경우가 있다.(2011도468)
3.3.3. 불이익 처분
- 징계처분 : 기업 내부규정에 따른 징계처분 가능
위법한 쟁의행위에 해당하는 사람에게 그에 해당하는 징계처분을 부과할 수 있다. 판례도 노동쟁의에 참여한 개인에게 단체책임과 별도로 징계처분을 할 수 있다고 인정한다.(93다1503) 징계의 처분양상은 각 기업의 내규에 따른다.
4. 조합활동
노동쟁의는 기본적으로 사용자의 정상적인 운영을 저해해야 하기 때문에, 사용자의 운영을 저해하지 않는 범위 내라면 쟁의행위가 아니다. 노동조합이 광화문 거리와 같은 곳에서 집회를 하고 시위를 하는 경우가 종종 있는데, 근로시간 외에 남는 본인 시간에 시위에 참여했다면 이러한 시위는 법적인 의미에서 쟁의행위가 아니다.조합활동은 기본적으로 노동쟁의가 아니기 때문에, 쟁의행위와 관련된 법적 쟁점을 적용받지 않는다. 그러나 그 성질은 쟁의행위와 유사하기 때문에 정당한 조합활동이라면 민사상·형사상 면책 효과를 그대로 받으며, 정당성을 판단하는 데에도 노동쟁의와 유사하게 목적, 주체, 방법, 시기[12] 측면에서 정당성을 검토한다.(2017도2478판결)
[1] 대개 열차는 출고 절차 전 정비창에서 검수를 완료한 상태다. 그래서 평상시에는 대충 외관만 점검한 후 출고시키는데, 준법투쟁 때는 이걸 FM대로 점검하는 것이다.[노조법_4조] 제4조(정당행위) 형법 제20조의 규정은 노동조합이 단체교섭ㆍ쟁의행위 기타의 행위로서 제1조의 목적을 달성하기 위하여 한 정당한 행위에 대하여 적용된다. 다만, 어떠한 경우에도 폭력이나 파괴행위는 정당한 행위로 해석되어서는 아니된다.[중노위] 사업장이 2개 이상 시·도에 분산 소재한 경우 중앙노동위원회[4] 쟁의행위에 참가하지 않은 조합원과 비조합원도 포함된다. 다만, 사전에 근로희망자를 모집하여 직장폐쇄 후 해당 근로희망자만 출근시키는 '부분적 직장폐쇄'도 판례상 인정되고 있다.[5] 노조 사무실과 생활시설(기숙사, 복지관) 출입은 허용되며, 이런 시설이 작업장 내에 위치한 경우 시설 이용을 위해 작업장을 경유하는 것도 허용된다. 다만, 노조 사무실이나 기숙사 이용을 핑계로 작업장에 진입해 쟁의행위를 한 경우에는 어떤 이유로든 작업장 출입이 전면 금지된다.[6] 제52조~제75조까지의 절차를 의미한다. 노동위원회에 의한 노동쟁의 조정 절차이다.[중노위] [8] 노사 양측이 조정안 제시를 거부하거나, 현저한 주장 차이로 조정안 도출이 어렵거나, 조정안으로 노사 갈등이 격화될 우려가 있는 경우 조정안 제시를 포기하고 조정 중지를 선언한다. 조정 중지가 선언되고 그 선고문이 쌍방에게 도착한 시점에 조정기간이 끝난 것으로 간주한다.[복수노조] 복수노조인 경우 교섭창구 단일화 절차에 참여한 소수노조 조합원을 포함해야 한다. 교섭대표노조나 공동교섭단 내부에서만 투표를 한 경우 효력이 없다(공정대표의무)[복수노조] [11] 굉장히 불합리해보이는데, 민법상으로는 추후 구상권으로 해결해야 한다.[12] 절차는 별도로 검토하지 않는다. 쟁의행위는 찬반투표라는 강행규정의 영향을 받지만 조합활동은 별도의 규정이 없기 때문이다.