최근 수정 시각 : 2024-06-05 19:41:47

공동소송


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1. 개요2. 의의3. 요건4. 유형
4.1. 통상공동소송
4.1.1. 독립의 원칙4.1.2. 독립의 원칙에 대한 수정4.1.3. 통상공동소송에서의 모순·저촉의 방지
4.2. 유사필수적 공동소송4.3. 고유필수적 공동소송
4.3.1. 종류
4.3.1.1. 여러사람 간의 법률관계의 변동을 목적으로 하는 경우4.3.1.2. 관리처분권이 여러사람에게 공동 귀속되는 경우
4.3.1.2.1. 합유 관계의 소송4.3.1.2.2. 총유 관계의 소송4.3.1.2.3. 공유 관계의 소송
4.4. 공동소송인의 누락
5. 필수적 공동소송의 효력
5.1. 필수적 공동소송인의 추가5.2. 공동소송인 중 일부만이 상소한 경우
6. 예비적·선택적 소송
6.1. 요건

1. 개요

민사소송법 제65조(공동소송의 요건) 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.

[ 제66조~제70조 펼치기 · 접기 ]
제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.
제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.
제68조(필수적 공동소송인의 추가)
①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
②제1항의 허가결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다.
③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
④제1항의 허가결정에 대하여 이해관계인은 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 즉시항고를 할 수 있다.
⑤제4항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
⑥제1항의 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.
제69조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) 제67조제1항의 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조제1항의 규정을 준용한다.
제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정)
①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.

공동소송이란 원고 1인, 피고 1인인 일반소송과 달리 원고나 피고 중 한쪽이 여러 사람으로 이루어진 소송을 의미한다. 여러 원고가 한 피고에게 소송을 걸거나, 한 원고가 여러 피고에게 소송을 걸거나, 여러 원고가 여러 피고에게 소송을 거는 등의 형태로 나타난다. 대표적인 다수당사자 소송이 공동소송에 속한다.

공동소송은 소의 추가적 변경과 소송참가와 더불어 주관적 병합에 속하며, 후발적 병합에 해당하는 둘과 달리 원시적 병합에 해당한다.

2. 의의

공동소송은 판결의 모순·저촉의 방지와 소송경제를 위하여 도입되었다. 만약 1대1 소송만 허용되었다면, 동일한 사안에 대해서 한쪽은 원고 승소, 다른 쪽은 원고 패소 판결이 내려질 수 있다. 따라서 공동소송을 통하여 동일한 변론기일을 갖고 같은 법관에게 심판받음으로써 판결에서 발생할 수 있는 모순점을 예방하기 위한 것이다.

굳이 이러한 모순·저촉의 방지 이외에도 소송경제 측면에서도 1대1 소송보다 더 뛰어나다. 특히, 다수당사자가 참여하는 공유물 관련 소송이나 비법인사단 등 총유의 경우에는 적게는 2~3명에서 많게는 수백명이 참여하는 소송도 있는데, 이를 모두 1대1로 대응해서 하나씩 소송을 진행하면 시간이나 돈 측면에서 수많은 비용이 발생한다. 공동소송은 이러한 비용을 줄이고 하나의 재판에서 해결할 수 있도록 하는 제도이다.

3. 요건

민사소송법 제65조(공동소송의 요건) ①소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 ②사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우에는 그 여러 사람이 공동소송인으로서 당사자가 될 수 있다. ③소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것이고, 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것인 경우에도 또한 같다.

크게 주관적 요건과 객관적 요건으로 나뉜다. 주관적 요건은 위의 민사소송법 제65조의 세 가지 요건 중 하나에 해당하면 된다. 오른쪽은 관련된 예시.
① 소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통 : 피해자 갑이 공동불법행위자 을과 병에게 소송을 건 경우
② 사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우 : 채권자 갑이 주채무자 을과 보증채무자 병에게 소송을 건 경우
③ 소송목적이 되는 권리나 의무가 같은 종류의 것 / 사실상 또는 법률상 같은 종류의 원인으로 말미암은 것 : 임대자 갑이 임차인 을과 병에게 임대료를 청구하도록 소송을 건 경우

위의 ①, ②와 ③은 관할의 영역에서 그 효과가 구분된다. ①, ②는 관련재판적을 적용할 수 있어, 다른 피고의 재판적이 없는 경우라도 한 법원에서 소송을 걸 수 있다. 그러나 ③의 경우에는 관련재판적을 적용할 수 없어, 다른 피고가 재판적이 없는 경우라면 원칙적으로는 공동소송을 진행하지 못한다. 물론 어디까지나 원칙이 그렇다는 것이고, 보통은 변론관할로 해결한다. 자세한 내용은 관할의 해당 문단 참조.

이 외에도 앞의 ①, ②는 선정당사자가 활용될 수 있으나, ③은 원칙적으로 선정당사자를 활용하기 어렵다. 이러한 주관적 요건은 아래의 공동소송의 유형과 유사해보이지만 실질적으로 각 소송이 어떤 유형의 공동소송에 해당하는지는 각 사건마다 따로 판단한다.

주관적 요건은 공동소송의 무분별한 남발을 막기 위한 제도일뿐, 위 주관적 요건을 흠결했더라도 피고 측에서 어떠한 이의를 제기하지 않았다면 청구를 병합하여 진행하면 된다.

고유필수적 공동소송을 제외하고 나머지에서 객관적 요건으로서 청구의 병합 요건을 충족해야 한다. 따라서 동종의 절차, 동종의 관할을 갖고 있어야 한다. 반대로 고유필수적 공동소송은 병합의 성질을 갖지 않으므로 별도로 검토할 필요는 없다. 객관적 요건은 위의 주관적 요건과 달리 법원의 직권조사사항에 해당하므로 피고가 이의를 제기하지 않아도 객관적 요건에 흠결이 있다면 소가 각하된다.

4. 유형

크게 ① 통상공동소송, ② 유사필수적 공동소송, ③ 고유필수적 공동소송으로 나뉜다.

4.1. 통상공동소송

민사소송법 제66조(통상공동소송인의 지위) 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위 또는 이에 대한 상대방의 소송행위와 공동소송인 가운데 한 사람에 관한 사항은 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 아니한다.

소송의 승패가 일률적으로 처리될 필요없는 보통의 소송을 의미한다. 대부분의 공동소송이 여기에 해당하며, 별개의 소로써 제기할 수도 있으나 소송수행 상의 편의를 위해 하나의 소로 제기하는 것에 해당한다.

통상공동소송의 가장 대표적인 예시에는 채권자가 주채무자와 보증채무자를 상대로 동시에 제소하는 경우나, 교통사고의 피해자가 여러명의 가해자를 상대로 동시에 제소하는 경우가 있다.

위의 주관적 요건과 객관적 요건을 모두 검토하나, 요건 문단에서 언급했듯이 주관적 요건은 피고가 이의를 제기하지 않으면 그대로 진행해도 상관없다. 예컨대, 집주인 철수가 교통사고를 당했다고 해보자. 이 때 철수는 '교통사고의 가해자 영희를 상대로 한 손해배상청구 소송'과 '임차인 민수를 상대로 한 목적물반환청구의 소송'을 공동소송으로 제기했다. 이 두 소송은 전혀 관련없는 소송물이지만, 영희나 민수의 반대가 없다면 그대로 통상공동소송의 형식으로 진행해도 상관없다. 만약 영희나 민수 중 한명이 이의를 제기한 경우에는 별소가 제기된 것으로 취급된다.

4.1.1. 독립의 원칙

이처럼 통상공동소송은 독립성이 매우 강한 소송형태이기 때문에, 사실상 별소로 봐도 무방할 정도로 공동소송인 간의 영향을 미치는 것이 거의 없다. 법조문에서도 아예 대놓고 '한 사람의 소송행위나 한 사람에 대한 소송행위는 다른 공동소송인에게 영향을 미치지 않는다.'고 한다. 이를 독립의 원칙이라고 한다.

독립의 원칙에 따라 개별 공동소송인 간에는 소송요건을 개별적으로 검토한다. 예컨대, 위의 예시에서 영희에 대한 소송요건은 충족되었으나 민수에 대한 소송요건이 결여된 경우에는 민수에 대해서만 소 각하 판결을 내린다.

소송자료에서도 공동소송인 간에는 불통일 원칙이 적용된다. 예를 들어, 원고 철수가 주채무자 영희와 보증채무자 민수를 상대로 대여금 반환 청구의 소를 제기했다고 해보자. 주채무자 영희는 청구의 포기·인낙, 소송상 화해, 상소의 제기 등을 민수의 의사와 관계없이 할 수 있다.

독립의 원칙은 소송진행에서도 영향을 미친다. 예를 들어, 공동소송인 피고 중 한 명인 영희가 사망하여 소송승계 절차를 거쳐야 할 때, 영희에 대한 소송만이 중단될 뿐 민수에 대한 소송은 그대로 진행된다.

이 외에도 당사자의 지위가 독립되어 각 사건에 대해서 대리인이나 소송참가인이 되어도 무방하고, 재판 역시 불통일 되어 한쪽의 결과가 먼저 나올 수 있다고 생각하면 변론을 분리해서 일부판결을 내리면 되고, 이 때 재판 결과가 다르게 나와도 된다. 다만, 공동소송인 측이 패소할 때 발생하는 소송비용은 균등히 배분하는 것이 원칙이다.

이처럼 독립의 원칙에 따라 소송의 당사자로서의 지위는 독립되지만, 소송의 진행상 변론기일이나 증거조사, 판결 등에서는 특별한 사정[1]이 없다면 일정을 통일하여 진행하는 것이 보통이다. 보통의 통상공동소송은 비용을 절약하기 위한 목적이 강하기 때문이다.

4.1.2. 독립의 원칙에 대한 수정

결론부터 이야기하자면 현재 판례는 증거공통의 원칙과 주장공통의 원칙을 인정하고 있지 않다.(4291민항231판결, 93다47196판결)

독립의 원칙에 대한 수정은 '원칙적으로는 재판이 분리되어야 하는 것이 맞지만, 재판의 통일을 도모한다는 측면에서 위의 민소법 제65조의 전문(①, ②유형)[2]에 한해서는 독립의 원칙의 예외를 정하자.'는 주장이다. 즉, 제65조 전문의 공동소송에 대해서는 '한 당사자가 주장한 내용이라면, 다른 사람도 주장한 것으로 보자.'(주장공통의 원칙)과 '한 당사자가 제출한 증거라면, 다른 사람도 제출된 증거로 보자.'(증거공통의 원칙)이 허용될 수 있다는 것이다.

이러한 주장이 나온 배경에는 재판의 모순·저촉을 방지하고, 유리한 소송행위를 다른 사람에게도 적용하고자 하고자 하는 취지가 있다. 단순히 예시를 들어보자. 채권자 철수가 주채무자 영희와 보증채무자 민수에게 둘 다 채무를 이행하라고 소송을 걸었다. 이 때, 영희는 적극적으로 소송에 참여하여 이미 채무를 모두 변제한 사실을 증명하였다. 그러나 민수는 변론기일에 출석하지 않아 그대로 자백간주가 되었다. 만약 독립의 원칙을 그대로 받아들인다면 민수는 패소하게 되고, 결국 영희가 이미 변제한 채무를 보증인 민수가 다 부담하게 된다. 이처럼 공동소송인의 이해관계가 비슷할 때에는 '원용만 안했을 뿐, 민수도 참석했으면 같은 주장을 했을 것이다.'라고 하여 독립의 원칙을 수정하자는 견해가 나온 것이다.

그러나 판례는 독립의 원칙에 대한 수정을 인정하고 있지 않다. 이는 변론주의의 원칙 때문이다. 따라서 위의 사례에서 민수는 변론기일에 1회라도 출석해서 '영희의 주장을 원용합니다.'라고 한번이라도 얘기해야 그 주장과 증거가 인정될 수 있다. 그럼에도 독립의 원칙에 대한 문제점이 발생할 수 있기 때문에, 학계에서는 원용여부에 대한 석명권을 행사할 필요가 있다고 주장하기도 한다.

4.1.3. 통상공동소송에서의 모순·저촉의 방지

현실에서 발생하는 대다수의 공동소송은 통상공동소송이 될 수밖에 없는데, 실제로 독립의 원칙만을 지키게 된다면 모순·저촉이 발생할 수도 있다. 예컨대, 여러 명이 동일한 부동산에 대해서 소유권 확인을 구하고 있는데, 법원이 두 명의 소유권을 인정해버리는 경우가 발생할 수도 있는 것이다. 참고로 이런 소유권 확인의 예시는 아래의 필수적 공동소송에 해당하지 않는다.

판례는 우연히 여러개의 청구가 병합·심리되어도 당사자의 자주적 해결권이 다른 공동소송인에 의해 제한되는 것은 아니므로 여전히 통상공동소송으로 봐야한다는 입장이다.(90다9872판결) 그 대신 증거조사와 변론을 같은 기일에 진행하고 증거자료를 공통으로 이용하기 때문에 판결의 모순·저촉을 예방할 수 있다고 본다.

4.2. 유사필수적 공동소송

공동소송이 강제되지는 않지만, 공동소송의 형태를 취하게 되면 소송목적의 합일확정이 요구되는 소송을 의미한다. 쉽게 말해, '혼자서 하는 소송으로 해도 되지만, 공동소송으로 할꺼면 동일한 결론을 내야 한다.'는 형식의 소송이다. 따라서 보통은 피고 측을 여러명으로 세우는 경우보다는 여러 원고가 각자 소송을 제기할 수 있는 경우가 유사필수적 공동소송에 해당한다.

유사필수적 공동소송은 판결의 기판력이 제3자에게 확장되는 경우, 이를 제3자간의 판결 모순·저촉 방지를 위해 도입된 것으로 아래의 고유필수적 공동소송과 달리 소송법적인 이유로 인한 필수적 공동소송으로 보는 견해가 지배적이다. 즉, 아래의 고유필수적 공동소송이 실체법적 관리처분권이 공동으로 있는 경우가 문제라면, 유사필수적 공동소송은 소송법적으로 기판력의 모순이 발생하지 않기 위해 적용되는 것이다.

대표적인 예시로 혼인무효의 소를 들어보자. 철수와 영희는 서로 법률상 부부인데, 철수 측에서 혼인무효를 주장하는 소를 제기했다. 철수는 부부로서 정당한 소송제기권자로 혼자서 제기하는 소도 당연히 허용된다. 그런데 철수가 소송을 진행하는 와중에 이와는 별개의 소송으로 철수의 아버지도 혼인무효의 소를 제기했다고 해보자.[3] 이후 법원은 철수의 소에서는 철수 승소 판결을, 철수의 아버지의 소송에서는 철수 패소 판결을 내렸다. 이러면 두 판결이 저촉되어 모순되는 결과가 발생한다. 따라서 이렇게 여러명이 소를 제기한 경우, 공동소송으로 하여 소송목적의 합일확정을 추구하는 것이다.

유사필수적 공동소송은 다음의 유형이 있다.

유사필수적 공동소송에서 당사자 1명이 누락되어도 소송요건의 흠결이 아니다. 만약 공동소송인 중 한 명의 소송요건이 흠결된다면 해당 소만을 분리하여 각하하면 된다. 이는 1명이 누락되어도 전체 소가 각하되는 고유필수적 공동소송과 다르다.

4.3. 고유필수적 공동소송

공동소송이 법률상 강제되는 경우를 의미한다. 위의 유사필수적 공동소송이 '공동소송을 해도 되고, 안 해도 되는 경우'라면 이 쪽은 공동소송 형태로 진행하지 않으면 그대로 소 각하 판결이 난다.

고유필수적 공동소송의 범위에 대해서는 소송법적 관점을 고려하는 견해도 존재하지만, 통설과 판례는 실체법적 관리처분권이 여러 사람에게 속한 경우로 보고 있다. 이 관리처분권이 결국 소송수행권을 의미하기 때문에, 소송수행권이 여러 사람에게 있는 경우에 그 사람을 모두 참석시켜야 하는 것이다.

4.3.1. 종류

고유필수적 공동소송의 대표적인 예시로는 다음이 있다. 괄호 안 중 첫번째는 당사자의 목록, 두번째는 고유필수적 공동소송임이 적힌 조문이나 판례 정보이다.
4.3.1.1. 여러사람 간의 법률관계의 변동을 목적으로 하는 경우

재판을 통해서 둘 이상의 권리관계가 변동하는 경우에 해당하므로, 권리관계가 변경되는 사람들이 공동소송의 대상이 된다.
4.3.1.2. 관리처분권이 여러사람에게 공동 귀속되는 경우
4.3.1.2.1. 합유 관계의 소송
  • 조합재산(민법 제271조)
  • 공동광업권(광업법 제34조)
  • 다수신탁자의 신탁재산(신탁법 제45조)
  • 공유지식재산권(특허법 제139조)
  • 공동명의의 허가권·면허권(93다12060판결)
  • 여러명의 유언 집행자를 대상으로 하는 유언집행소송(2009다8345판결)
  • 여러명의 파산관재인/회생회사관리인/선정당사자/대표당사자[5]가 진행하는 소송

합유관계 소송은 어떠한 소송인지에 따라 그 소송의 유형이 달라진다. 조합을 예시로 들어보자. 제3자가 조합재산에 대하여 소유권이전등기 소송을 제기하고자 한다면 조합원 모두를 피고로 해야 한다.(96다23238판결) 반대로 단순 점유이전은 '관리처분' 행위가 아니므로 점유조합원 한 명을 상대로 하면 된다.(69다1053판결) 반대로 조합 측에서 소송을 제기할 수도 있는데, 말소등기청구의 경우 관리처분행위가 아니라 보존행위이므로 조합원 한 명이 할 수 있다.(96다16896판결) 경쟁입찰에서 낙찰된 다른 업체의 낙찰선정이 무효라고 주장하는 경우에도, '보존행위'로 판단하여 조합원 한 명이 소를 진행할 수 있다.(2011다80449판결) 조합채권자가 조합에 대해 책임을 물을 경우에는 묻는 책임의 유형에 따라 달라진다. 조합원 개인에게 묻는다면 그냥 개인소송으로 진행하면 되지만, 조합재산에 의한 공동책임을 묻는다면 고유필수적 공동소송이 된다.
4.3.1.2.2. 총유 관계의 소송
위의 합유 관계와 달리 총유는 보존행위더라도 전체 총유자가 소송을 제기해야 한다. 다만, 대표적인 총유인 비법인사단의 경우 민사소송법 제52조[6]에 따라, 총유자 전원이 아니라 대표자나 관리인의 이름으로 당사자가 될 수 있다.

따라서 일반적인 경우, 비법인사단의 총유물 관련 소송은 보통 비법인사단의 대표자 이름으로 소송을 하는 경우가 많다.
4.3.1.2.3. 공유 관계의 소송
위의 둘과 달리, 거의 대부분 고유필수적 공동소송을 인정하고 있지 않다. 왜냐하면 위 둘과 달리 공유는 지분이라는 존재 때문에 공유물에 대하여 가분적인 권리가 존재하기 때문이다. 그럼에도 개별적인 경우에는 고유필수적 공동소송이 있을 수 있는데, 크게 (1) 공유자를 피고로 하는 소송, (2) 공유자가 제기하는 소송으로 나눌 수 있다.

(1) 공유자를 피고로 하는 소송
거의 고유필수적 공동소송이 인정되지 않는다. 공유자를 상대로 하는 소유권 확인의 소, 말소등기청구의 소, 이전등기청구의 소는 물론, 점유권과 관련된 인도의 청구의 소, 철거 청구의 소도 인정되지 않는다. 예외적으로 공유물분할청구의 소에 대해서만 고유필수적 공동소송이 인정되는데, 사실 이 소송은 관리처분권의 문제가 아니라 위의 법률관계변동을 목적하는 경우라 엄밀히 말하면 성질이 다르다고 볼 수 있다.

다만, 이렇게 통상공동소송으로 진행하게 된다면, 판결이 다르게 나올 수도 있다는 것이 가장 큰 문제이다. 소유권 관련 분쟁은 그냥 지분만 옮기면 되지만, 점유권에서는 공유자 90%에게만 승소판결을 받고 10%에게 패소판결을 받으면 결국 원고는 점유배제를 할 수 없는 것이다. 그러나 판례는 사실상의 문제 때문에 고유필수적 공동소송을 인정할 수 없다는 입장을 고수하고 있다.

(2) 공유자가 제기하는 소송
아래의 소송은 고유필수적 공동소송에 해당한다.

아래의 소송은 고유필수적 공동소송이 아니다.
  • 공유자가 불법점유한 제3자에 대해 제기한 공유물인도청구의 소, 손해배상청구의 소
  • 공동매수자가 제기하는 소유권이전등기의 소
    • 다만, 조합원(특히, 동업약정이 있는 경우)으로서 부동산을 매수한 경우에는 준공유가 아니라 준합유[7]에 해당하므로 고유필수적 공동소송이 된다.(93다54064판결)
  • 공동명의의 예금자의 은행에 대한 반환청구의 소
    • 다만, 조합원(특히, 동업약정이 있는 경우)으로서 공동명의의 예금을 갖는 경우에는 위와 마찬가지로 고유필수적 공동소소잉 된다.(93다31825판결)
  • 복수의 가등기권리자가 제기한 본등기 이행의 소(2001다43922판결)
  • 복수의 가등기담보권리자가 제기한 본등기 이행의 소(2010다82530판결)
    • 위 두개의 가등기 이행의 소는 전체 본등기가 이니라 자신 지분만큼의 본등기 이행의 소에 해당한다. 예컨대, 가등기권리자 중 한 명인 철수가 30%의 권리지분을 갖고 있다면, 본등기도 30% 지분만큼만 할 수 있다는 것이다.

4.4. 공동소송인의 누락

고유필수적 공동소송의 경우, 당사자가 누락되면 그대로 소송요건이 흠결되기 때문에 소 전체가 각하된다. 대신 소송요건의 흠결 여부는 변론종결 시를 기준으로 판단하므로 그 이전까지 소송요건의 흠결을 보충한다면 본안판결을 받을 수 있다. 누락된 당사자를 추가하는 방법으로는
  • 누락된 자에 대한 별소 제기 이후 기존 소송으로 변론병합(민사소송법 제141조)
  • 당사자의 추가(민사소송법 제68조)
  • 공동소송참가(민사소송법 제83조)

가 있다.이 중 앞의 두 개는 기존 소송의 당사자가 누락된 자를 포함시키는 방법이고, 아래의 공동소송참가는 누락된 자가 능동적으로 소송에 참여하는 행위이다. 각 방법에 대해서는 해당 문서 참조.

5. 필수적 공동소송의 효력

제67조(필수적 공동소송에 대한 특별규정)
①소송목적이 공동소송인 모두에게 합일적으로 확정되어야 할 공동소송의 경우에 공동소송인 가운데 한 사람의 소송행위는 모두의 이익을 위하여서만 효력을 가진다.
②제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에 대한 상대방의 소송행위는 공동소송인 모두에게 효력이 미친다.
③제1항의 공동소송에서 공동소송인 가운데 한 사람에게 소송절차를 중단 또는 중지하여야 할 이유가 있는 경우 그 중단 또는 중지는 모두에게 효력이 미친다.

통상공동소송을 제외한 나머지 유사필수적 공동소송과 고유필수적 공동소송에서는 특별규정이 적용된다. 이는 소송목적의 합일확정이 요구되기 때문이다. 제67조 중 ①, ②은 소송자료의 통일을 의미하고, ③은 소송진행의 통일을 의미한다. 각 항을 분석하면 다음과 같다.
  • 제67조 제1항 : 유리한 소송행위는 공동소송인 각자가 할 수 있으나, 불리한 소송행위는 모든 공동소송인이 같이 해야 한다. 즉, 유효한 공격방어방법의 제시는 유리한 소송행위이므로 1인이 할 수 있다. 그러나 소의 취하[8], 재판상 자백, 청구의 포기 또는 인낙, 소송상 화해는 불리한 소송행위이므로 1인이 할 수 없으며, 하더라도 그 행위는 무효이다.(2006다40980판결)
  • 제67조 제2항 : 반대로 공동소송인의 상대방은 공동소송인 중 한명에게 하더라도 그 소송행위의 유불리와 관계없이 모두에게 효력이 미친다. 제1항과 달리 공동소송인의 상대방이 행위주체임을 명시할 것. 이는 기일불출석과 관련이 있다. 만약 이 조항이 없다면, 기일불출석한 공동소송인에 대한 소송행위는 모두 무효가 되므로 상대방 입장에서는 변론의 실익이 없을 것이다. 따라서 변론기일에 출석한 한명을 상대로 한 소송행위에 효력을 모두에게 미치도록 하여 상대방의 입장을 보호하는 것이다. 법원은 대상이 아니므로 법원은 얄짤없이 공동소송인 모두에게 기일을 통지하고 판결을 송달할 의무를 지닌다.
  • 제67조 제3항 : 소송절차 중 한명에게 중지 사유가 발생할 경우, 전체 소송절차가 중단된다. 대표적으로 공동소송인 중 1인이 사망한 경우, 상속인이 그 소송절차를 수계할 때까지 소송절차는 중단된다. 소송진행 자체가 통일되므로 기간준수나 출석의 효력은 모두에게 영향을 미친다. 예컨대, 공동소송인 중 한명만 변론기일에 출석하면 전체 공동소송인이 출석한 효과가 발생하며, 한 명이 적법한 기간에 공격방어방법을 제출했다면 다른 사람이 기일을 도과하더라도 적법하게 공격방어방법이 제출된 것으로 본다. 상소기간 역시 마찬가지이다. 한 명만 상소를 적시에 제출하면 나머지 인원이 적시에 제출하지 못하더라도 유효한 상소가 제기된 것으로 본다. 반대로 말하면 각자의 송달일[9]로부터 14일이 지나지 않았다면 판결이 확정되지 않는다.

소송자료와 소송진행의 통일만을 요구할 뿐, 소송전체에서의 변론이나 주장 등 모든 소송행위에 통일을 요구하는 것은 아니다. 따라서 개별적으로 소송행위를 할 수 있고 소송대리인을 선임할 수도 있다.

5.1. 필수적 공동소송인의 추가

제68조(필수적 공동소송인의 추가)
①법원은 제67조제1항의 규정에 따른 공동소송인 가운데 일부가 누락된 경우에는 제1심의 변론을 종결할 때까지 원고의 신청에 따라 결정으로 원고 또는 피고를 추가하도록 허가할 수 있다. 다만, 원고의 추가는 추가될 사람의 동의를 받은 경우에만 허가할 수 있다.
②제1항의 허가결정을 한 때에는 허가결정의 정본을 당사자 모두에게 송달하여야 하며, 추가될 당사자에게는 소장부본도 송달하여야 한다.
③제1항의 규정에 따라 공동소송인이 추가된 경우에는 처음의 소가 제기된 때에 추가된 당사자와의 사이에 소가 제기된 것으로 본다.
④제1항의 허가결정에 대하여 이해관계인은 추가될 원고의 동의가 없었다는 것을 사유로 하는 경우에만 즉시항고를 할 수 있다.
⑤제4항의 즉시항고는 집행정지의 효력을 가지지 아니한다.
⑥제1항의 신청을 기각한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다.

보통은 공동소송에서 공동소송인의 추가형태로 이루어진다. 필수적 공동소송에서의 공동소송인의 추가는 제68조에서 다루고 있으며, 예비적·선택적으로도 당사자를 추가할 수 있다.

피고경정과 달리 명문상으로도 원고의 추가를 인정하고 있으며, 다만 이 때에는 추가될 사람의 동의를 얻어야 한다.[10](제68조 제1항 단서) 또한 소멸시효 중단의 효력이 경정신청서를 제출할 때부터였던 피고경정과는 달리, 당사자의 추가에서는 소 제기시부터 기간준수의 효력이 발생한다.(제68조 제3항) 이는 필수적 공동소송의 특성상 판결의 효력이 당사자 모두에게 미치기 때문이다.

당사자 추가의 허가에 대한 불복은 불가능하나, 원고의 추가에 한하여 동의가 없을 때에 즉시항고로 이의를 제기할 수 있다.(제68조 제4항) 이 때에는 집행정지는 효력이 발생하지 않는다.(제68조 제5항) 당사자 추가의 기각에 대한 불복은 어느 때나 가능하다.

5.2. 공동소송인 중 일부만이 상소한 경우

제69조(필수적 공동소송에 대한 특별규정) 제67조제1항의 공동소송인 가운데 한 사람이 상소를 제기한 경우에 다른 공동소송인이 그 상소심에서 하는 소송행위에는 제56조제1항의 규정[11]을 준용한다.

공동소송인 중 일부만이 상소한 경우에도 나머지 공동소송인의 지위에 대해서 의견대립이 있으나, 판례는 소송목적의 합일관계 때문에 상소심으로 이심되는 특수한 지위로 보고 있다. 따라서 상소심에서 피고의 지위는 그대로 유지하나, 항소인이나 상고인으로 표시하지 않는다.(2008다50691판결) 따라서 상소심에서 패소할 경우, 상소를 제기한 상소인만 소송비용을 부담할 뿐, 타의로 이심된 피고에게는 소송비용을 부담시키지 않는다.

일부만이 상소를 한 경우, 그 일부 상소자가 상소에 들어가는 인지대, (패소시의) 소송비용을 모두 부담하며, 항소/상고 취하도 상소를 제기한 사람이 단독으로 결정할 수 있다.

상소하지 않는 사람에 대해서 불이익변경 금지의 원칙이 적용된다면 제1심보다 유리한 판결을 받을 수 없는 문제가 발생할 수 있다. 판례는 일부가 제기한 상소의 효력은 상소를 제기하지 않는 사람에게도 영향을 미치므로 판결의 확정이 차단되고 그 소송 전체가 상소심으로 이심된다고 보고 있다. 따라서 상소심법원은 모든 공동소송인에 대한 심리와 판단을 이어나가야 한다.(2003다44615,44622판결)

6. 예비적·선택적 소송

제70조(예비적ㆍ선택적 공동소송에 대한 특별규정)
①공동소송인 가운데 일부의 청구가 다른 공동소송인의 청구와 법률상 양립할 수 없거나 공동소송인 가운데 일부에 대한 청구가 다른 공동소송인에 대한 청구와 법률상 양립할 수 없는 경우에는 제67조 내지 제69조[12]를 준용한다. 다만, 청구의 포기ㆍ인낙, 화해 및 소의 취하의 경우에는 그러하지 아니하다.
②제1항의 소송에서는 모든 공동소송인에 관한 청구에 대하여 판결을 하여야 한다.

예비적ㆍ선택적 공동소송이란, 예비적ㆍ선택적 청구 병합의 공동소송 버전으로서 청구내용이 법률상 양립할 수 없는 경우 예비용, 선택용으로 다른 공동소송인을 두는 것을 의미한다.

예를 들어, 원고 철수가 계약상대방인 영희에게 손해배상 소송을 걸려고 한다. 그런데 영희는 대리인 민수를 통해서 계약을 맺었는데, 이에 대한 대리권의 수여 여부가 불분명한 상황이다. 만약 무권대리가 인정된다면 민수에게서 손해배상을 받아내면 되고, 무권대리가 부정된다면 영희에게서 손해배상을 받아내면 된다. 즉, 이 때에는 철수는 영희를 주위적 피고, 민수를 예비적 피고로 해서 소송을 걸거나(순위를 붙일 경우), 민수와 영희를 선택적 피고로 하여 소송을 걸면 된다.(순위가 동일할 경우)

위의 통상공동소송부류와 다르다는 점은 법률상 양립할 수 없다는 것이다. 예컨대, 채권자가 채무자나 보증인에게 이행청구를 하는 것은 양립할 수 있어 가능하지만, 위의 무권대리는 법률상 양립할 수 없어 불가능하다.

무권대리 이외에도 채권양도가 불분명한 경우(채권양도인, 채권양수인 → 채무자), 공작물 소유자·점유자의 불법행위 책임이 불분명한 경우(피해자 → 점유자, 소유자)에 대해서 예비적·선택적 공동소송을 제기할 수 있다.(원고 → 피고 관계)

원래는 예비적·선택적 소송제도는 민사소송법상 도입되지 않았던 조문이다. 따라서 이에 대해 학설이 나뉘었는데, 과거의 판례는 예비적 피고에 대한 소송상 지위가 불가능하다고 보아, 예비적 공동소송을 부정하였다.(99누5509판결) 그러나 2002년 민사소송법 개정으로 해당 소송형태가 가능하다고 명시하였기 때문에, 이 가능/불가능 학설 논란은 없어지게 되었다.

피고만이 예비적·선택적 공동소송인이 될 필요는 없다. 원고도 예비적·선택적 공동소송인이 될 수 있다. 대표적으로 위의 채권양도의 예시. 채권양도가 인정된다는 전제 하에 채권양수인이 선순위 원고가 되어 소송을 하고, 채권양도가 인정되지 않으면 채권양도인이 후순위 원고가 되어 소송을 수행하면 된다. 물론 이렇게 할 필요 없이 독립당사자참가나 참가승계를 이용해서도 가능하다.

제68조도 준용하고 있으므로, 소송 진행 중의 선택적·예비적 당사자의 추가도 가능하다.

6.1. 요건

크게 (1) 법률상 양립할 수 없을 것과, (2) 소의 주관적·객관적 병합 요건을 구비할 것을 요구한다. 이 중 (2)의 요건은 공동소송 요건문단과 크게 다르지 않으므로 해당 문단 참조.

법률상 양립할 수 없다는 것은 한 공동소송인의 청구가 인용되면, 다른 공동소송인의 청구가 인용되지 않는다는 뜻이다. 이 때의 양립불가능은 실체법상뿐만 아니라 소송법적으로도 포함한다. 대표적으로 비법인사단을 피고로 하는 소송에서, 그 구성원의 지위가 불분명하기 때문에 대표자 개인을 주위적 피고로 하고, 단체를 예비적 피고로 하는 형식의 예비적 추가도 허용된다.(2007마515판결)
[1] 예컨대, 위의 예시처럼 한 쪽의 소송절차가 중단된다거나, 한쪽 판결을 먼저 내릴 수 있는 경우 등[2] ①소송목적이 되는 권리나 의무가 여러 사람에게 공통되거나 ②사실상 또는 법률상 같은 원인으로 말미암아 생긴 경우.[3] 혼인무효의 소는 당사자, 법정대리인, 4촌 이내의 친족이 제기할 수 있다.(가사소송법 제23조)[4] 원래 주주총회결의무효 확인의 소는 통상공동소송으로서 처리하였다. 주주총회결의무효 취소의 소는 편면적 대세효를 가지고 있어서 원고 승소의 효력은 대세효가 있지만 패소의 효력은 대세효가 없기 때문이다. 따라서 통상공동소송으로 진행해도 판결의 모순·저촉이 발생될 우려가 없었다. 그러나 해당 전원합의체 판결 이후 유사필수적 공동소송으로 취급하게 되었다.[5] 증거관련집단소송에 해당한다.[6] 제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.[7] 왜 준이 붙냐면 권리에 대하여 지분이 있기 때문이다.[8] 다만, 유사필수적 공동소송에 한해서 공동원고 중 한 명이 취하하는 것은 가능하다. 고유필수적 공동소송은 여전히 불가능하다.[9] 교부송달의 경우, 공동소송인의 사정에 따라 송달날짜가 달라질 수 있다.[10] 피고는 동의를 요하지 않는다.[11] 다른 공동소송인으로부터 특별한 수권을 받을 필요가 없다는 뜻이다. 전문은 다음과 같다. 제56조(법정대리인의 소송행위에 관한 특별규정) ① 미성년후견인, 대리권 있는 성년후견인 또는 대리권 있는 한정후견인이 상대방의 소 또는 상소 제기에 관하여 소송행위를 하는 경우에는 그 후견감독인으로부터 특별한 권한을 받을 필요가 없다.[12] 고유필수적 공동소송인 규정

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