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1. 개요
종범(從犯)이란 타인의 범죄를 방조(幇助)하는 자를 의미한다. 방조의 뜻을 그대로 써서 방조범이라고도 한다. 공범의 일종으로서, 범죄의 실행행위를 하는 정범(正犯)과 대립된다.
2. 설명
방조라 함은 정범을 도와서 그 실행행위를 용이하게 하는 일체의 행위를 말한다. 예컨대 범죄자금이나 범행도구를 지원하는 일, 격려하는 일, 망을 보는 일 등이다. 일반적으로는 그 자신 스스로 범죄를 실행하는 것이 아니라 정범(正犯)의 실행행위에 가담하는 것이므로 교사범과 함께 좁은 의미의 공범에 해당된다. 따라서 종범은 행위지배가 없는 점에 그 특색이 있다. 형법총칙은 종범을 처벌하되, 정범의 형보다 감경한다고 규정했다(제32조). 즉, 필요적 감경이므로 반드시 감경해야 한다. 다만 종범이 정범의 친족간일 경우 죄는 인정되지만 형법상의 친족간의 특례를 적용하여 도의상 처벌은 면제한다. 친족상도례 문서의 3번 문단 참조. 다만 친족상도례 자체는 처벌 면제와 상관 없으니 주의. 비슷할 뿐이다.현재의 학계 및 판례의 다수의견인 공범종속성설 중 제한적 종속형식에 따른다. 따라서 정범에게 구성요건 해당성과 위법성이 있으면 종범의 기수가 되며, 위법성이나 구성요건 해당성 중 하나가 조각되면 종범도 성립하지 않는다.(78도3113판결)
공소장 및 불기소장에 기재할 죄명에 관한 예규에 따라 기본범죄에 방조를 붙이는 식(○○방조)으로 공소장에 기재 된다. 예를 들면, '살인방조[2]', '상해방조[3]' 등의 식이다. 방조행위 자체를 처벌할 경우에는 그 방조행위에 정범을 처벌하므로 정범의 종범으로는 처벌되지 않는다. 방조행위 자체를 처벌하는 경우의 대표적인 예시로는 간첩방조죄, 도주원조죄, 자살방조죄, 도박장소등개설죄가 있다. 예컨대, 도주원조죄에 해당하면 일반 도주죄의 종범은 성립하지 않는다.
미수 • 방조범의 양형기준에서는 각 범죄 유형에 대한 형량범위의 하한을 1/3, 상한을 2/3으로 감경하여 적용하되 '무기징역'은 '20년 이상 50년 이하의 징역', '무기징역 이상'은 '무기 또는 20년 이상 50년 이하의 징역'으로 감경하여 적용한다. 만약 정범의 범행이 미수에 그쳤다면 방조범의 양형기준 상 형량범위는 하한이 1/9, 상한이 4/9가 된다. 법률상 감경도 당연히 두 번 하게 된다.
3. 성립요건
종범이 성립되기 위해서는 ① 방조행위가 있어야 하고, ② 방조의 고의가 있어야 한다.이와는 별개로 방조행위는 교사범과 달리 원칙적으로 정범의 실행행위가 있은 뒤에 이루어져야 한다. 쉽게 말해 미수범의 종범까지는 될 수 있어도, 예비음모죄의 종범이라는 개념은 없다. 왜 같은 공범인데 이렇게 다르냐고할 수 있지만, 교사범에는 예비음모죄를 처벌하는 벌도의 조문(제31조 제2항)[4]이 있기 때문이다. 판례도 예비음모죄의 종범을 원칙적으로 인정하지 않고 있다.(2013도7494판결)
실행행위에 착수하기 이전의 방조행위더라도 실행 착수 전에 장래의 실행행위를 예상하고 이를 용이하게 하는 행위를 하면 방조범이 성립한다.(2018도7658판결) 대표적으로 범행에 쓸 무기 준비라던가, 범행과 관련된 각종 조언들은 실행행위 이전의 방조행위더라도 정범 실행 시에 방조범이 되는 것이다.
3.1. 방조행위
방조행위란 (ⅰ) 범죄실행의 결의를 강화시키거나, (ⅱ) 실행행위를 가능 또는 용이하게 해주는 (실행행위 이외의) 원조행위를 의미한다.별도의 수단과 방법에는 제한이 없다. 방조행위의 유형을 나눠보면 아래와 같다. 예를 들어, 철수가 절도죄를 저지르려는데 영희가 방조하는 경우를 생각해보자.
- 정신적 방조: 범행결의를 강화시키는 행위를 말한다. 영희가 범행을 계획하는 철수에게 '피해자는 주로 저녁 7시에 자리를 비운다고 해. 그 때 피해자의 집에 들어가서 물건을 훔쳐.'와 같은 정보제공 등이 정신적 방조의 예시이다. 다른 예시로는 조언, 격려, 충고가 있고, 알리바이를 증명하도록 약속하거나, 훔친 장물을 처분하도록 약속하는 것도 여기에 해당된다. 판례는 시위현장에서 사진촬영행위를 해 시위자를 고무시킨 행위도 방조범에 해당한다고 보았다.(96도2427판결)
- 물질적 방조: 유형적 방법에 의한 방조행위를 의미한다. 영희가 범행을 계획하는 철수에게 문을 쉽게 딸 수 있는 도구를 제공하는 경우가 이에 해당된다. 범행도구뿐만 아니라 범죄장소나 범죄자금을 제공하는 것도 물질적 방조에 해당한다. 범행도구를 제공하면서 범행결의를 강화시키는 경우에는 정신적 방조에도 해당된다.
- 부작위에 의한 방조: 영희는 피해자의 집을 담당하는 경비원이다. 철수가 몰래 들어왔는데, 이를 방관하고 막지 않은 경우에 부작위에 의한 방조범이 성립한다. 부작위자는 보증인지위[5]에 있어야 한다. 대표적인 판례로 포털 사이트의 운영자가 음란 콘텐츠를 삭제할 의무가 있다고 하며, 이를 삭제하지 않은 것에는 전기통신기본법의 방조범에 해당한다고 본 판례가 있다.(2003도4128판결)
이 외에도 공동방조라고 하여, 방조자의 상호간 의사교환에 따르는 경우에는 공동방조를 인정하기도 한다.
3.1.1. 방조행위의 시기
실행행위 이전에 정범을 방조하였을 경우, 실행의 착수 때부터 방조범이 성립한다. 예를 들어, 살인을 위해 총을 빌려준 방조범은 정범이 살인행위에 나섰을 때부터 살인죄의 방조범이 된다.[6] 다만, 앞서 언급했듯 예비음모죄에서의 종범은 성립하지 않는다. 즉, 실행행위가 이루어지지 않았다면 종범은 그냥 불가벌이다.실행행위 이후에는 그 범행이 미수가 되더라도 해당 미수죄의 종범이 성립하며, 기수가 되더라도 범행이 종료되기 전까지는 방조가 가능하다. 예컨대, 종범 A가 허위자백을 해서 정범인 B를 풀려나게 했다고 해보자.(범인도피죄) 이 때 B의 도피상태가 시작되므로 범인도피죄의 기수가 되었지만 범죄행위는 종료되지 않았다. 이후 A의 변호인으로 선임된 C도 허위자백을 공모하면서 B의 도피를 도왔다면 C는 기수 이후 종료 이전의 범행에 대해 방조한 것이므로 범인도피죄의 방조범이 된다.(2012도6027판결)
범행이 종료된 이후에는 종범이 성립하지 않는다. 이 단계에서의 범죄의 방조행위는 그러한 처벌규정이 있을 때에만 해당 범죄의 정범으로 처벌된다. 예를 들어, 절도죄를 저지른 A씨가 훔친 장물을 대신 보관해 주는 경우에는 장물보관죄가 성립한다.
3.1.2. 인과관계의 유무
방조행위와 정범의 범행 사이의 인과관계가 있어야 하는가의 문제이다. 2021년에 선고된 최신 판례는 '방조행위와 정범 사이에는 인과관계가 있어야 하며, 이외에 구성요건적 결과발생의 기회를 현실적으로 증대시켜야 한다'는 기회증대설의 입장에 따르고 있다. 학계의 다수설도 기회증대설과 같다.[3] 방조행위와 정범의 범죄 실현 사이에는 인과관계가 필요하다. 방조범이 성립하려면 방조행위가 정범의 범죄 실현과 밀접한 관련이 있고 정범으로 하여금 구체적 위험을 실현시키거나 범죄결과를 발생시킬 기회를 높이는 등으로 정범의 범죄 실현에 현실적인 기여를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.
대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632판결
대법원 2021. 9. 16. 선고 2015도12632판결
이 외의 학설들은 다음과 같다.
- 인과관계불요설: 방조행위와 정범의 사이에는 인과관계가 필요없다는 입장이다.
- 정범행위촉진설(과거 판례, 86도198판결): 정범행위를 촉진하고 용이하게만 하면 충분하다는 입장이다.
- 위험증대설: 정범에 의해 침해되는 법익에 대한 위험을 증대시키면 충분하다는 입장이다.
- 인과관계필요설: 방조행위와 정범의 사이에는 합법칙적 인과관계가 필요하다는 입장이다.
- 합법칙적 조건설: 합법칙적 인과관계만 있으면 종범이 성립한다.
- 기회증대설(다수설, 최신 판례(2015도12632판결)): 합법칙적 인과관계뿐만 아니라, 구성요건적 결과발생의 기회를 현실적으로 증대시켜야(객관적 귀속)만 종범이 성립한다.
3.2. 방조의 고의
방조의 고의에는 정범의 실행행위를 방조한다는 방조의 고의와 정범의 실행행위가 구성요건적 결과를 실현한다는 사실에 대한 정범의 고의가 모두 필요하다.(2018도7658판결) 이를 이중의 고의라고 한다. 미필적 인식이나 고의도 충족된다.따라서 과실에 의한 방조는 방조의 고의가 부정되어 성립할 수 없고, 이 때에는 인과관계 등의 요소에 따라 과실범의 정범이 성립할 수 있다. 예를 들어, 철수가 영희를 죽이고 싶어하는데, 이를 알지 못했던 민수가 영희의 개인정보를 철수에게 유포하여(정신적 방조) 철수가 영희를 죽이는데에 결정적인 요소가 되었다면(인과관계의 입증) 과실치사죄의 정범이 될 수 있다.
피방조자(정범)는 특정될 필요 자체는 있으나, 정범의 정확한 신원이나 실존유무까지 인식할 필요는 없다. 대표적으로 저작권법상 복제권 침해행위를 방조하는 P2P사이트의 운영자는 불법파일업로더의 신원도 모르고, 저작권 침해행위의 일시나 장소, 객체를 정확히 알지는 못하지만 방조범이 성립된다.(2005도872판결) 이 판례에서 방조범으로 인정된 것이 바로 소리바다.
미수에 그칠 것을 알고서 방조하는 경우에는 방조자에게 기수의 고의가 없으므로 불가벌이 된다. 예를 들어, 피해자를 죽이려는 살인범에게 살인에 쓰라며 독약을 나눠줬는데 알고보니 그냥 설탕을 나눠준 것이라면(불능미수) 설탕을 준 사람은 살인행위의 고의가 없어 불가벌이 된다. 이 경우 살인범은 (진짜 독약인줄 알고 범행했다면)[7] 살인의 불능미수가 성립한다. 다만, 방조범에게 기수의 고의가 있었는데 정범의 범죄가 미수에 그치는 경우, 그냥 미수범의 방조범이 된다.
편면적 방조라는 개념도 있다. 종범은 정범을 인식하고 있지만, 정범은 종범의 존재 자체를 인식하지 못하는 경우. 종범은 공동정범과 달리 공동의사가 반드시 필요하지는 않으므로 이 경우에도 종범이 성립한다.
3.3. 일부에 대한 고의
전체 범죄 행위의 방조 중 일부에 대한 고의만 있을 경우, 고의부분에 대해서는 방조가 성립하고 이후 결과에 대해서는 예견가능성과 과실의 정도에 따라 과실범이 성립한다. 여기에 해당하는 대표적인 범죄가 결과적 가중범이다. 예를 들어, 정범 A가 강도행위 + 살인행위를 했다고 해 보자. 종범 B는 여기에 대하여 강도행위는 도와줬지만 살인행위 자체에 방조의 고의는 없었다. 이 경우, 강도행위에는 강도방조가 성립하지만, 사망에는 과실범으로 간주되어 치사죄가 성립한다.만약 해당 치사 범죄가 부진정결과적 가중범이라면 동일한 법조를 적용하되 필요적 감경이므로 반드시 감경해야 한다. 현주건조물방화치사, 해상강도치사 등이 그러한데, 법정형에 사형이 포함되어 있지만 종범상 필요적 감경에 의하여 단순 가담에 사형을 선고할 수는 없다.[8]
4. 다른 광의의 공범 개념과의 차이점
- 교사범과의 차이: 범행의 격려 당시에 정범에게 범행의 결의가 있었느냐에 따라 구분된다. 이미 범행을 결의한 사람을 부추기는 것은 종범이 되고, 범행을 결의하지 않은 사람을 결의하였으면 교사범이 된다.
- 공동정범과의 차이: 종범에게는 의사연락과 행위지배가 없다. 반대로 공동정범에서는 공동의사를 기초로 하는 기능적 행위지배가 있다.
- 간접정범과의 차이: 종범에게는 의사지배가 없다.
5. 관련 문서
[1] 종범에 대한 처벌 근거가 별도로 마련되어 있을 때에는 이를 적용하지 아니한다. 살인행위의 방조는 결과적 가중범 처벌 규정이 있을 경우 결과적 가중범으로 처벌되며, 그 외 별도의 처벌 규정이 있는 범죄에 대하여는 해당 법조를 적용한다.[2] 단, 결과적 가중범 처벌 규정이 있는 범죄라면 치사죄다.[3] 단, 결과적 가중범 처벌 규정이 있는 범죄라면 치상죄다.[4] 형법 제31조(교사범) ②교사를 받은 자가 범죄의 실행을 승낙하고 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 교사자와 피교사자를 음모 또는 예비에 준하여 처벌한다.[5] 피해자와 일정한 법익관계 또는 특수한 관계를 맺고 있어서 그 법익이 침해되지 않도록 보증 또는 보장해 주어야 할 지위를 말한다[6] 단, 결과적 가중범 처벌 규정이 있는 범죄에 대하여는 치사죄가 된다.[7] 판례의 최근 입장인 추상적 위험설에 따를 경우 불능미수의 성립은 행위자의 의사에 의존한다.[8] 현주건조물방화치사죄의 방조범의 경우, 살인의 고의를 불문하고 무기 또는 3년 6월 이상의 징역이 처단형이 된다.